O
princípio da Proporcionalidade e a sua concretização prática no enquadramento
da Ponte Vasco da Gama
A ponte Vasco da Gama,
também designada de a nova travessia do Tejo é um dos mais importantes acessos
rodoviários em Portugal, tendo sido construída com a finalidade de aliviar o
congestionamento do trânsito na ponte 25 de Abril e apresentando um tráfego diário,
em circunstâncias normais que não as que vivemos, de cerca de sessenta e dois
mil veículos, e uma extensão de 12,3 km o que a torna uma das maiores pontes da
Europa em termos de extensão. De modo a comemorar os 25 anos desde que se
iniciou a construção desta marcante obra, que se iniciou em 1995, esta será
utilizada como uma base a partir da qual se irá analisar o princípio da
proporcionalidade nas relações jurídicas administrativas, de modo a aferir a concretização
prática deste princípio visando evidenciar a sua significativa importância através
de exemplos concretos.
Organização
Administrativa da Ponte Vasco da Gama
Em primeira linha
cumpre abordar a organização administrativa da ponte Vasco da Gama, que marcou
o primeiro caso de uma parceria público-privada(doravante PPP) em Portugal. As
PPP, nos termos do art.º 2/1 do DL n.º 111/2012, de 23 de Maio constituem
o contrato pelo qual um privado desenvolve uma determinada atividade de
satisfação das necessidades coletivas obtendo por sua vez uma contrapartida,
assumindo os riscos e a responsabilidade pelo investimento estabelecendo-se uma
relação duradoura entre o Estado e entidades privadas visando a obtenção de
benefícios mútuos. No caso concreto, esta relação estabeleceu-se entre o Estado
português e a Lusoponte relativamente à construção, manutenção e exploração da
ponte Vasco da Gama. As PPP podem assumir contornos bastante diversos
dependendo do contrato celebrado, tendo no caso concreto assente ''na
metodologia do Project Finance, em “DBFO” ( Concepção, Construção Financiamento
e Exploração), segundo o qual os riscos de tráfego, de construção, de
exploração e de financiamento passam do Estado concedente para a
responsabilidade da concessionária privada, nos termos do contrato de
concessão.''[1]
O contrato com a
Lusoponte já sofreu inúmeras alterações desde o início da sua vigência,
apresentando a especificidade de o privado se financiar não apenas através de
receitas próprias mas também sendo objeto de sucessivas indemnizações e outras
vantagens atribuídas pelo Estado em virtude de os números de tráfego previstos
não serem alcançados. Estas renegociações ''resultaram numa alteração
significativa da estrutura do contrato, tendo como consequência a verificação
de significativas perdas públicas''[2].
O
princípio da proporcionalidade
Iremos agora dirigir a
nossa atenção para o princípio da proporcionalidade, expresso no art.º7 do
Código do Procedimento Administrativo( doravante CPA), sendo um princípio geral
da atividade administrativa, mas que também se encontra consagrado textualmente
na Constituição portuguesa, atendendo ao disposto no seu art.º266/2. Surge então
a necessidade de estabelecer em que é que consiste este importante princípio
vigente no ordenamento jurídico nacional.
Tal como os demais
princípios, a exigência da proporcionalidade constitui uma limitação da
discricionariedade da Administração. Ou seja, consiste numa vinculação que se
impõe a todos os atos da Administração Pública, mesmo que lhe seja conferia uma
margem de apreciação ou decisão. Caso seja violado, a decisão será impugnável
pelos particulares afetados.
Em particular, o
princípio da proporcionalidade ''oferece uma estrutura formal a um exercício de
ponderação normativa que terá todavia de encontrar os seus critérios materiais
fora dele''[3].
Ou seja, este princípio constitui um enquadramento jurídico relativamente
aquela que terá que ser a ponderação do caso concreto por parte do intérprete,
evitando deste modo a arbitrariedade da decisão administrativa. Exemplificando,
a ponderação da construção da ponte Vasco da Gama tendo em vista a satisfação
do interesse publico terá sido pautada por um conjunto de regras e instrumentos
estabelecidos pelo princípio da proporcionalidade, mas os critérios que
determinaram a decisão foram necessariamente externos ao princípio da
proporcionalidade, seja a dimensão da
ponte, o impacto que ela terá, os direitos dos particulares que serão lesados
com a sua construção, entre outros.
Este princípio assume
ainda um papel de relevo no que diz respeito à fundamentação da decisão, que é
inclusivamente uma exigência constitucional nos termos do art.º268/3 CRP. De
facto, a '' existência desse dever [de fundamentar] demonstra que o legislador
pretende que entre o comportamento discricionariamente escolhido pela
Administração e a realização do fim haja um mínimo de proporcionalidade''[4].
1. Adequação:
A adequação, prevista no nº1 do art.º7 CPA, constitui o requisito de que o ato
praticado pela Administração seja idóneo para alcançar o fim de interesse
público. A adequação constitui como que um filtro inicial, excluindo todas as
soluções que não se revelem idóneas à prossecução do fim visado. Retomando à
temática por nós abordada, tomando por ponto de análise a ponte Vasco da Gama,
iremos em primeira linha abordar a própria decisão de construção da ponte, o
que implica ponderar a finalidade com que se decidiu construir a ponte, desviar
o trânsito da ponte 25 de Abril, de modo a diminuir o congestionamento da
mesma. Para este propósito várias atuações se mostram adequadas. Tanto a
construção de uma nova ponte em Lisboa como a fixação de um limite de tráfego
diário na ponte antiga, e até o bloqueio total da ponte 25 de Abril são idóneas
para diminuir o tráfego diário nesta ponte. Apesar de estas outras soluções
atentarem contra outros princípios, não sendo deste modo viáveis, passam o
crivo da adequação. Já atos como a construção de uma ponte no Porto mostram-se
desadequadas a alcançar os objetivos em questão. Neste sentido, este primeiro
critério vem limitar o leque de escolhas legalmente admissíveis, excluindo as
que não se mostrem idóneas.
2. Necessidade: A
necessidade, constante no nº2 do mesmo artigo, traduz-se por sua vez na
exigência de que de entre os vários meios adequados, se opte por aquele que se
mostre o menos lesivo dos direitos dos particulares. Este subprincípio pode
considerar-se uma concretização do previsto no art.º18/2 CRP, que determina que
a restrição de direitos liberdades e garantias devem ''limitar-se ao necessário
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos''.
Uma clara concretização deste princípio opera nos casos de expropriação por
utilidade pública que operam após decisão de construção da ponte em análise mas
que inevitavelmente precederam a sua construção. Existindo várias formas de
alcançar a obtenção da propriedade sobre determinada parcela de território, deverá
optar-se pela menos lesiva, a aquisição por via negocial, e apenas caso não
haja outra hipótese se pode recorrer à expropriação. Neste sentido, ''as
medidas ablativas decorrentes da expropriação só devem ter lugar quando a
aquisição por via negocial - que obrigatoriamente tem de ser previamente
explorada - se gorar e não houver outra forma de alcançar o cumprimento do
interesse público senão através do recurso à expropriação'', sendo que
''privação que o particular é forçado deve ser adequada e necessária aos fins
concretos prosseguidos pela Administração''[5]. Deste
subprincípio decorre também que apenas deverá ser expropriado o que for
indispensável para a prossecução do interesse público. Deste modo, este
subprincípio determina que os direitos dos indivíduos não possam ser
sacrificados mais do que o estritamente necessário, excluindo atuações que
lesem desnecessariamente os direitos dos particulares.
Equilíbrio/proporcionalidade em
sentido estrito: O último dos subprincípios do princípio
da proporcionalidade determina que a medida adotada não possa ser excessiva em
função do fim visado, ou atendendo a uma formulação positiva, que o benefício
que decorre do ato terá que ser equivalente ou mais do que proporcional face
aos direitos sacrificados. O Tribunal Constitucional irá precisar este
princípio, considerando que ''O que aqui se mede, na verdade, é a relação
concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e
o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa
alcançar''[6],
ou seja, pretende-se aferir se o sacrifício imposto aos particulares é
admissível através de um juízo axiológico comparativo entre o interesse
sacrificado e o interesse protegido. Se os subprincípios anteriores se destinam
a delimitar qual a atuação pela qual a Administração pública deve optar, este
subprincípio visa avaliar se a atuação previamente delimitada se afigura
admissível. Também a concretização prática deste princípio será suscetível de
uma análise em função da nova travessia do Tejo. Se préviamente abordamos a
decisão de construção e a expropriação, iremos agora debruçar-nos sobre a
manutenção da ponte, um dos principais deveres da Lusoponte. A manutenção da
ponte é um procedimento complexo, englobando ''diferentes especialidades dentro
da Engenharia Civil, nomeadamente: Monitorização Estrutural Durabilidade do
betão; Inspecções visuais às Estruturas; Gestão da conservação dos pavimentos;
Protecção contra infra-escavação;''[7].
Para analisar o papel fulcral do subprincípio do equilíbrio, iremos utilizar a
título de exemplo a manutenção da durabilidade do betão. De facto, mesmo que
uma medida de manutenção do betão da ponte seja adequada e necessária, tal não
implica que esta seja sempre admissível. Terá que se comparar in casu os direitos que serão sacrificados
com os benefícios que serão alcançados com a manutenção. Deste modo, uma falha
de pequena gravidade, que só possa ser corrigida através da paralisação total
do trafego na ponte, leva a que apesar da manutenção ser adequada e necessária,
não se considerar admissível. A manutenção realizada de modo a corrigir uma
falha catastrófica que possa comprometer a integridade de toda a ponte, pode por sua vez ser equilibrada, mesmo que
implique a mesma paralisação total. Ou seja, neste último caso o interesse
público prevalece sobre os interesses dos particulares em utilizarem a ponte
para se deslocarem. Terá então de se verificar casuisticamente um juízo
comparativo destinado a determinar a admissibilidade da atuação administrativa
em função do próprio sistema.
Os vários subprincípios obedecem a uma sequenciação
lógica, operando do mais abstrato, a adequação, para o que requer que se tenha
em ampla consideração o caso concreto, o equilíbrio. Refira-se no entanto que
existe unidade no princípio da proporcionalidade, bastando que qualquer dos
subprincípios não se encontre presente para que não esteja verificada a
proporcionalidade da conduta. Neste sentido, ''A preterição de qualquer uma das
três dimensões envolve a preterição global da proporcionalidade''[8].
Conclusão
A partir desta análise, tendo por base a ponte Vasco
da Gama, se conclui que o princípio em análise apresenta um impacto transversal,
enquadrando e regulando toda a atividade administrativa. Neste sentido,
apresenta um impacto estrondoso na vida dos cidadãos, que se encontram rodeados
de uma pluralidade de atuações administrativas. Sempre que seja conferida à
Administração uma margem de discricionariedade, esta terá que ser exercida nos
enquadramentos estabelecidos pelos subprincípios em que se decompõe o princípio
da proporcionalidade. Ou seja, constitui um limite permanente à margem de
atuação administrativa. Deste modo, este princípio visa garantir o respeito
pelos princípios do Estado de Direito e a proteção dos direitos dos
particulares, que não poderão ser lesados de forma desmesurada, nem em função
de alcançar uma finalidade pública de menor peso. É então um mecanismo de
salvaguarda das posições dos particulares face à Administração, permitindo que
os atos por esta praticados sejam impugnados caso sejam desprovidos de
proporcionalidade, mesmo que o objetivo a alcançar pelos mesmos seja a
construção e manutenção de uma das mais importantes pontes do país.
Ivo
Morgado, sub.15 aluno nº61129
[1] Relatório do Tribunal de Contas
nº 31/2000, p.9
[2] Sarmento. e Renneboog,; (2016),
"Anatomy of public-private partnerships: their creation, financing and
renegotiations", International Journal of Managing Projects in Business,
Vol. 9 No. 1, p. 94, traduzido para português.
[3] Vicente, Laura; '' O princípio da
proporcionalidade: Uma nova abordagem em Tempos de pluralismo''; p.60
[4] de Oliveira, Mário Esteves ;'' Direito
Administrativo vol.I ;''Almedina;
p.259
[5] Ambas as citações decorrem do
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10 de Março de 2004, proferido no
processo nº0383/03
[6] Acórdão do Tribunal
Constitucional nº 632/2008 de nove de Janeiro, proferido no processo nº
977/2008
[7] Vaz Mendes, Maria; PONTE VASCO DA
GAMA MANUTENÇÃO ESTRUTURAL
[8] De sousa, Marcelo Rebelo e de
Matos, André Salgado; ''Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios
fundamentais''; Tomo I; Dom Quixote; p.208
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