“Abre-se a porta a uma grande discricionariedade”

O mundo vive, no preciso momento uma situação de incerteza. A pandemia que se alastra a cada dia que passa, deixa no ar diversas questões, nas quais se incluem questões administrativas. Está assegurado o princípio da separação de poderes? Abre-se a porta a uma grande discricionariedade? 

Expondo a situação em particular: 

Os abusos laborais, os despedimentos em massa, são consequência da pandemia. Face aos abusos laborais que têm sido cometidos pelos empregadores, o Executivo de António Costa decidiu reforçar as capacidades da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT, daqui em diante), atribuindo aos inspetores desta um poder que pertencia somente aos tribunais: a suspensão dos despedimentos que demonstrem indícios de ilegalidade.  

Até então cabia ao trabalhador recorrer ao tribunal para se opor ao seu despedimento, tendo à disposição a possibilidade de recorrer a uma providência cautelar que suspendia essa ação do empregador até à decisão final do juiz. 

O decreto-lei nº2-B/2020 que regulamenta o alargamento do estado de emergência, atribui novos contornos: se um inspetor do trabalho encontrar indícios de que o despedimento está em violação das normas previstas no Código de Trabalho passa a poder bloqueá-lo. Assim, o trabalhador mantém o seu posto de trabalho até que o empregador prove junto do tribunal que a sua decisão é legal.  

André Pestana Nascimento, especialista em lei laboral, afirma que, em circunstâncias normais, para que o trabalhador tenha acesso a essa providência cautelar terá que conseguir mostrar ao tribunal que existem evidências claras de que o despedimento é ilegal. Tal não é exigido, neste momento, aos inspetores do trabalho. 

A situação em questão é problemática. Acrescenta a advogada Mafalda Caldeira “Abre-se a porta a uma grande discricionariedade”. De forma suscita e simplificada, a discricionariedade é a liberdade conferida por lei à administração pública para que esta escolha de várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis (quer o campo de escolha seja apenas entre duas decisões opostas, por exemplo conceder ou não autorização; quer seja entre várias decisões) aquela que, em concreto pareça ser a mais adequada à prossecução do fim legal da Administração Pública - o interesse público. Importa aqui realçar que não surge fundamentada na ausência de lei, mas sim da possibilidade de a Administração tomar decisões dentro das opções conferidas pelo legislador. O exercício de tamanha liberdade implica sempre, sob pena de anulabilidade (art.163º CPA), o dever de fundamentar as questões de facto e de direito que estiveram na base da sua decisão (“A fundamentação expressa dos actos administrativos é uma janela de acesso dos tribunais à racionalidade e coerência do trajeto procedimental da decisão administrativa.”, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo 2416/12.0BELSB, 28-06-2018). 

Tal pressuposto no caso concreto, não parece que esteja a ser cumprido. É notável que os inspetores não necessitam de apresentar grandes fundamentos, no que respeita à suspensão de despedimentos que demonstrem indícios de ilegalidade. Aliás, se o decreto em causa exigisse indícios manifestos, o ónus da prova ficaria a cargo da ACT, no caso de o juiz acabar por concluir que o despedimento era mesmo lícito. Porém, como já referido, não é isso que acontece – a ACT está quase liberta do ónus da prova.  

Coloca-se, agora, a questão de saber se é correto ou erróneo conceber uma liberdade total à escolha de Administração Pública. Pronunciar-se-á relativamente à posição defendida pelo Prof. Freitas do Amaral e pelo Prof. Vasco Pereira da Silva. 

O Prof. Freitas do Amaral entende que a escolha a tomar está condicionada à competência do órgão decisório e pelo fim legal. De facto, estes não são os únicos condicionantes, a realidade com a qual nos debatemos nos dias de hoje, demonstra que tal escolha é sobretudo condicionada e orientada por princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública. Inevitavelmente de tais princípios e regras (igualdade, proporcionalidade e imparcialidade) surge a obrigação para o órgão administrativo, de encontrar a melhor solução para o interesse público. Deste modo estamos perante um poder jurídico delimitado pela lei, e não um poder livre. 

Na ótica do Prof. Vasco Pereira da Silva não deve haver qualquer tipo de associação entre a discricionariedade e a liberdade de escolha da Administração Pública. Na verdade, nunca se está perante uma liberdade da Administração, na medida em que para além de determinada escolha estar vinculada à prossecução do interesse público, todas as possibilidades para a mesma são previamente fixadas pela lei. 

Averigua-se, assim, no seio da convergência entre as duas posições referidas que é erróneo falar-se em liberdade. No máximo pode-se afirmar que é uma margem de manobra da Administração Pública. 

Voltando à questão suscitada pela advogada Madalena Caldeira (“Abre-se a porta a uma grande discricionariedade”), é inevitável afirmar que está mesmo aberta essa porta. Não é por acaso que existem controlos ao exercício do poder discricionário. São estes: 

• Controlos de legalidade – os que visam determinar se a administração respeitou a lei ou a violou.  
• Controlos de mérito - os que visam avaliar o bem fundado das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade 
• Controlos administrativos – os que são realizados por órgãos da Administração 
• Controlos jurisdicionais – os que são efetuados pelos tribunais 

Os tribunais administrativos em Portugal não podem apreciar o mérito de uma decisão administrativa. Os tribunais podem somente exercer o controlo de legalidade; pelo contrário, a Administração pode, em princípio, exercer sobre os próprios atos um controlo de legalidade e um controlo de mérito. 

No caso concreto, entende-se que seja o Tribunal a ter o poder de suspensão dos despedimentos, e não os inspetores da ACT. Isto porque se está perante o facto de saber se o acto infringe ou não a lei - controlo jurisdicional. 

A Ordem dos Advogados vai mais longe e defende que podemos estar perante uma grave violação do princípio da separação. 

O Prof. Jorge Reis Novais, no que diz respeito à ligação da discricionariedade da Administração com o princípio da separação de poderes, defende a existência de compatibilidade entre os dois vetores – a reserva de administração e a separação de poderes.  

O princípio da separação de poderes tem vindo a assumir uma relevante e marcante posição nos nossos dias. A própria Constituição da República Portuguesa acolhe este princípio no art.111º, referindo-o, ainda, enquanto fundamento do Estado de Direito Democrático (art.2º CRP). Neste âmbito levanta-se a questão de saber se o princípio da separação de poderes impõe a existência de um limite à função legislativa perante a Administração. Não há qualquer tipo de dúvida de que o presente princípio surge como garantia de um controlo efetivo do exercício dos poderes do Estado – tanto o Parlamento como o Governo têm competência e legitimidade para o exercício das funções que lhes são constitucionalmente atribuídas. Apesar da dependência da Administração face à lei, e o facto de aquela ter de agir conforme esta, não impede de nos afirmar que o contacto mais próximo da Administração com a população, permite-lhe ter em atenção o pormenor (o qual o legislador dificilmente tem em conta, devido à generalidade e abstração da lei parlamentar). 

“Ao permitir que uma autoridade administrativa (ACT) decrete suspensões de despedimentos, com base em indícios de ilegalidade dos mesmos, é inconstitucional por violar a competência dos Tribunais de Trabalho, a quem compete, nos termos dos arts.33º-A e ss. do Código de Processo de Trabalho, o julgamento do procedimento cautelar de suspensão de despedimento”, escreve a Ordem liderada por Luís Menezes Leitão.  

Bibliografia: 

- FREITAS DO AMARAL, Diogo; curso de Direito Administrativo II - Vol.II; 4ªedição, Almedina 

- REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ªedição, Dom Quixote 

- REIS NOVAIS, Jorge. Semipresidencialismo, Vol.II, Coimbra: Almedina

Lolita Cardoso Rodrigues; nº61064