São
vários os princípios fundamentais capazes de limitar a atividade
administrativa. Na nossa Constituição, o Art. 266.2 enumera a esse respeito os
princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e
da boa fé. Neste breve comentário, iremos focar-nos nos dois primeiros: o
princípio da igualdade e o princípio da proporcionalidade, consagrados no Art.
5.1 e 5.2 do CPA, e na sua relação com as mais recentes medidas adotadas para o
combate à atual epidemia.
O
princípio da igualdade, com base legal nos Arts. 266.2 e 13 da CRP, e ainda no
Art. 5.1 do CPA, encontra os seus fundamentos no conceito aristotélico de
justiça distributiva, podendo ser resumido, em termos simplificados, pela máxima
de “tratar de forma igual aquilo que é igual, e diferentemente aquilo que é
diferente”. Este princípio impõe que situações juridicamente semelhantes
recebam um tratamento semelhante, e situações juridicamente distintas recebam
um tratamento distinto, na medida das suas diferenças, exigindo-se assim um
certo nível de congruência na atividade administrativa.
Desconstruindo
este princípio, encontramos duas imposições centrais: a de não tratar
diferentemente aquilo que deve ser igual, que consiste no sentido negativo do
princípio da igualdade; e a de tratar de forma semelhante aquilo que deve ser
igual, que por sua vez consiste no sentido positivo do princípio da igualdade.
O sentido negativo proíbe a atividade administrativa de promover a criação de situações
de desigualdade, enquanto que o sentido positivo implica um dever de atuação principalmente
orientado para a correção das desigualdades já existentes.
Em
termos mais práticos, de forma a cumprir o princípio da igualdade, a
administração deve atuar através da proibição de discriminação e da obrigação
de diferenciação. A proibição de discriminação tem como fim evitar a criação de
situações de discriminação, quer estas consistam no tratamento desigual daquilo
que deve ser igual, ou no tratemento igual daquilo que deve ser desigual,
consistindo, portanto num dever de não agir. A obrigação de diferenciação, por
outro lado, corresponde a uma conduta orientada para a correção de
desigualdades, através da introdução de diferenciações que permitam tratar de
forma desigual tanto o que é igual e deveria ser desigual, como o que é
desigual e deveria ser igual.
O princípio da proporcionalidade,
com base legal no Arts. 266.2 da CRP, assim como no Art. 5.2 do CPA, baseia-se
numa ideia de equilíbrio – num dos “pratos da balança”, temos os benefícios
decorrentes de uma determinada decisão administrativa para o interesse público,
e no outro, os custos associados a essa mesma decisão, medidos através do
inerente sacrifício de interesse dos particulares.
Este princípio desdobra-se em em
três diferentes níveis de apreciação: a exigibilidade do comportamento
administrativo, a sua adequação à prossecução do interesse público visado, e a
sua proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a existência de uma
proporção entre as vantagens concretas obtidas através da atuação administrativa,
e os inevitáveis sacrifícios de interesses privados. A não verificação de
qualquer uma destas três dimensões implica a deproporcionalidade da conduta em
questão.
Analizemos então estas dimensões
em termos mais práticos. A adequação proíbe a adoção de condutas
administrativas que não sejam propícias à prossecução concreta do fim de
interesse público específico que se pretende atingir. A exigibilidade, por sua
vez, proíbe as atuações administrativas que não sejam condições indispensáveis
para a prossecução concreta do fim de interesse público. Por fim, a
proporcionalidade em sentido estrito impõe que a atuação administrativa tenha
em conta os seus custos, que devem obrigatoriamente ser inferiores aos
benefícios que com ela se pretendem alcançar.
O Art. 4a) do decreto do
Presidente da República n.º 20-A/2020 de 17 de abril abre as portas a uma
possibilidade de diferenciação etária das medidas de contenção, ao afirmar que
“podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições
simétricas ou assimétricas, designadamente em relação a pessoas e grupos
etários ou locais de residência, que, sem cariz discriminatório, sejam
adequadas à situação epidemiológica e justificadas pela necessidade de reduzir
o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia”.
Também o decreto n.º 2-A/2020 de 20 de março, no seu Art. 4.1a), atribui aos
maiores de 70 anos um “dever especial de proteção”. Estarão estas diferenciações
em concordância com os princípios da igualdade e da proporcionalidade na
atividade administrativa?
A verdade é que a idade não é um
dos fatores discriminatórios referidos na enumeração do Art. 5.1 do CPA, relativo
ao princípio da igualdade, mas há que ter em conta que esta enumeração é
meramente exemplificativa. Outros critérios como o estado de saúde ou a idade
podem servir como base para a discriminação, devendo por isso ser também
entendidos como potenciais fatores discriminatórios a ser abrangidos pelo mesmo
artigo.
No caso concreto, estamos perante
uma conduta de obrigação de diferenciação, mais específicamente de
discriminação positiva, em que a administração, com base na fragilidade de uma
determinada faixa etária num contexto epidemiológico, lhe atribui especiais
deveres de proteção. Desta forma, pretende-se combater a desigualdade inerente
à própria epidemia, que afeta de forma distinta as diferentes faixas etárias,
apresentando uma taxa de mortalidade manifestamente superior na população mais
idosa relativamente ao resto dos cidadãos.
Na ótica de Jorge Reis Novais, estas
restrições assimétricas do direito de deslocação são discriminatórias. O
professor considera que os mais idosos não devem ser sujeitos a um dever
especial de proteção ou recolhimento – devem pelo contrário ser titulares de um
interesse especial pela sua proteção e bem-estar, sendo ao governo que
corresponde um dever de auxílio no seu recolhimento, uma vez que o isolamento
prolongado tende a ser extremamente exigente do ponto de vista psicológico.
Por outro lado, Jorge Miranda,
numa recente entrevista à RTP, acredita estar a ser respeitado o princípio da
igualdade, chamando a atenção para a importância do critério da
proporcionalidade.
Importa, então, analisar o caso
concreto, ou seja, as restrições assimétricas do direito de deslocação à luz
das 3 dimensões do princípio da proporcionalidade, anteriormente referidas. Quanto
à adequação, uma vez que estamos perante um vírus altamente contagioso,
encontra-se mais que provado que o distanciamento social é uma medida de
combate eficaz. As restrições assimétricas ao direito de deslocação
afiguram-se, portanto, como adequadas à prossecução do fim de interesse público
que se pretende alcançar, tendo em conta a fragilidade da faixa etária mais
avançada. Quanto à exigibilidade, surgem algumas dúvidas. Mesmo considerando
que as restrições ao direito de deslocação são indispensáveis no combate contra
a epidemia, importa questionar se a assimetria das mesmas é igualmente indispensável.
A meu ver, e tendo em conta que esta dimensão apela sempre a um juízo abstrato,
com base na gravidade da situação atual e a especial debilidade da população
mais envelhecida perante o vírus, seria possível argumentar a favor da
essencialidade da diferenciação etária das restrições enquanto medida
preventiva. Por fim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, é
impossível contrapor o valor da vida humana com o valor da liberdade, e não é
sobre o tema da suspensão de direitos cívicos que este comentário pretende
incidir. No entanto, tendo em conta a declaração do estado de emergência, que
por si só pressupõe a suspensão de alguns direitos de forma constitucionalmente
válida em casos de calamidade pública, como indica o Art. 19 da CRP,
dificilmente se poderia considerar que o sacrifício inerente a uma restrição ao
direito de deslocação possa ser avaliado como superior aos benefícios que se
pretendem com ela alcançar – neste caso, reduzir o risco de contágio e evitar a
perda de vidas humanas.
Em conclusão, apesar das recentes
medidas de combate ao Covid-19 suscitarem algumas dúvidas em relação aos
princípios da igualdade e da proporcionalidade da conduta administrativa,
devido à possibilidade de diferenciação de restrições com base na faixa etária,
considero que estas são justificadas, uma vez que a idade é um fator de risco
que deve ser tido em conta pela administração pública, mesmo que isso implique
alguma assimetria ao nível das restrições.
Duarte Manso, subturma B15, n.º 60841
Bibliografia:
·
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado
de; Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I
·
AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito
Administrativo, Vol. II
·
CAUPERS, João; Introdução ao Direito
Administrativo
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