Analise sobre a função administrativa nas Forças Armadas e as manifestações de poder discricionário que nela operam

Analise sobre a função administrativa nas Forças Armadas e as manifestações de poder discricionário que nela operam

O ramo militar é necessário para a subsistência de uma nação, permitindo assegurar a sua soberania face às demais, constituindo a defesa da pátria uma das principais  manifestações da função administrativa.

 Sendo um tópico fundamental, cumpre analisar como é que se verifica a regulação do serviço militar, bem como as manifestações de poder discricionário inerentes à atuação da administração nesta área e a sua significância. Com este propósito, iremos focar a nossa análise da discricionariedade no Regulamento da Lei do Serviço Militar, que nos elucidará relativamente ao panorama geral da manifestação do poder discricionário na área militar.

Como se encontram estruturadas as forças armadas

Considera-se prudente iniciar esta abordagem com uma breve descrição das forças armadas portuguesas, a qual terá necessariamente de se iniciar com uma abordagem do Ministério da Defesa Nacional (Doravante MDN), que nos termos do art.18/1 da Lei Orgânica do Governo, Decreto-Lei n.º 169-B/2019 de 3 de dezembro, tem como função ''formular, conduzir, executar e avaliar a política de defesa nacional no âmbito das competências que lhe são conferidas pela Lei de Defesa Nacional, bem como assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas...''.

Nos termos do n.º 2 deste mesmo artigo, as Forças Armadas, que se dividem nos ramos da Marinha, Exército e Força Aérea, sendo que  o serviço militar poderá reconduzir-se a qualquer um destes ramos das forças armadas, integram a Administração Direta do Estado, constituindo inclusivamente entidades dotadas de autonomia administrativa, sendo exercido sobre eles poderes de direção pelo MDN. Ou seja, como não poderia deixar de ser, fazem parte integrante do Estado português. A missão destes ramos das Forças Armadas encontra-se prevista no art.º10/1 da Lei Orgânica do Ministério da Defesa nacional, consistindo essencialmente na defesa militar da República e no cumprimento de outras missões de natureza operacional que lhes sejam incumbidas.

Destaca-se ainda a existência do Estado-Maior-General das Forças Armadas, também integrado na Administração Direta do Estado sob a direção do MDN nos termos do art.º10/2 da Lei Orgânica do Governo, que dirigem as Forças Armadas no cumprimento das missões e tarefas operacionais que a estas incumbem, como previsto no art.º9/1 da Lei Orgânica do Ministério.

Em que consiste o poder discricionário

De modo a analisar o exercício do poder discricionário no ramo das forças armadas, será necessário previamente estabelecer em que consiste o poder discricionário da Administração.

A discricionariedade pode ser definida como a possibilidade de a Administração Pública ''adotar um de entre vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público''[1], sendo esta margem de decisão administrativa necessária para conferir uma maior flexibilidade à atuação da administração, não sendo possível prever juridicamente todos os cenários e contextos possíveis.

Discricionariedade não significa arbitrariedade, sendo que ''no exercício do poder discricionário a Administração não pode praticar qualquer ato que não lhe seja proibido por lei, e muito menos pode praticar qualquer acto''[2]. Ou seja, não basta que um ato não seja proibido por lei, tendo de obedecer a um balizamento jurídico imposto pelo Princípio da Legalidade, pelo qual a Administração só pode atuar com fundamento e dentro dos limites do Direito.

Quer o poder vinculado como o discricionário têm fundamento na Lei e estão por ela vinculados constituindo uma manifestação deste princípio: a estrita subordinação da Administração ao Direito. Assim sendo, não se considera em caso algum o poder discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade como certos autores o fazem[3], nem estão os atos de exercício deste poder imunes ao controlo jurisdicional, no que diga respeito à aferição do cumprimento das vinculações existentes.

Na conceção adotada, correspondente à posição do Professor Vasco Pereira da Silva, o poder discricionário pode manifestar-se em três momentos distintos.

 

·         Margem de interpretação da norma - A própria interpretação das normas jurídicas que vinculam a Administração apresenta uma margem de discricionariedade, balizada pelo elemento textual, não podendo valer uma interpretação que não tenha um mínimo de correspondência na letra da norma. No entanto, dentro deste limite, existe a possibilidade de optar por soluções distintas e igualmente válidas aos olhos da lei. É a interpretação que permite determinar a margem de apreciação e decisão existentes.
 

·      Margem de Apreciação - Discricionariedade pode manifestar-se face à apreciação da matéria de facto que constitua pressuposto da decisão, ocorrendo quando na previsão da norma exista um conceito indeterminado. No entanto, nem todos os conceitos indeterminados levam à existência de discricionariedade administrativa. É então necessário que se trate de um conceito tipo, que postule um juízo subjetivo de apreciação dos factos a ser realizado pela Administração. Existindo conceitos tipo, só existe discricionariedade relativamente à zona de incerteza, ou seja, factos que não se sabe de forma definitiva se preenchem o conceito ou não. Nos factos que pela sua natureza não se enquadrem na previsão ou sem sombra para dúvidas nela se integrem existe poder vinculado, não tendo a Administração opção senão atuar de determinado modo.

 

·         Margem de decisão[4] - Por fim, a discricionariedade pode manifestar-se relativamente à própria decisão. Sendo vários resultados aceitáveis, a Administração opta pela alternativa que considere ser mais adequada. A discricionariedade na decisão pode assumir contornos distintos. Caso se traduza na possibilidade de agir ou não, estaremos perante uma margem de atuação. Existindo a obrigação de agir, mas optando entre alternativas predefinidas, existirá uma margem de escolha. Sendo a Administração a construir uma atuação não prevista diretamente mas dentro dos limites da lei, manifesta-se uma margem de criação. Caso apenas um resultado seja aceitável, estaremos perante uma decisão vinculada, não podendo a Administração tomar outra opção.

Sendo destrinçadas por motivos dogmáticos, todas estas margens se inserem num processo contínuo de decisão da administração, podendo cumular várias destas margens numa única norma.

Qualquer atuação administrativa será em parte discricionária e em parte vinculada, nunca se podendo falar em atos totalmente livres, em virtude de existirem sempre diversos limites impostos à atuação administrativa, sendo estes a competência de praticar o ato, que será sempre vinculada sendo uma manifestação do princípio da legalidade a premissa pela qual qualquer ato da Administração tem de ter o seu fundamento na lei, a finalidade com que o ato se pratica, as regras e princípios gerais que vinculam a Administração, e os limites estabelecidos pela própria norma, sendo este ultimo balizamento aquele que iremos abordar detalhadamente, sempre conscientes das restantes limitações que se impõem a todos os atos praticados pela Administração.

Manifestações da discricionariedade no serviço militar

Iremos então abordar as manifestações da discricionariedade presentes na atuação administrativa relativa às forças armadas. Para tal empenho concentrar-nos-emos no Regulamento da Lei do Serviço Militar (Doravante RLSM) , aprovado pelo Decreto-Lei n.º289/2000, que estabelece um aprofundamento do regime jurídico aplicável às Forças Armadas. Ressalva-se no entanto que  a própria interpretação deste diploma legal constitui uma área de manifestação de discricionariedade administrativa, como enunciado posteriormente.

O primeiro capítulo da norma ocupa-se essencialmente de atribuição de competências, sendo estas sempre vinculadas, como previamente referido. No entanto, releva abordar a última disposição deste capítulo, art.º15 RLSM, no qual se manifesta uma margem de decisão, mais concretamente sendo uma margem de ação, nos seus artigos 1º e 2º, sendo estabelecido neste último preceito que ''Os centros de atendimento dos centros de emprego e formação profissional dependentes do Instituto do Emprego e Formação Profissional podem ainda participar (...) no esclarecimento e divulgação de informação em matéria de prestação de serviço militar''. A Administração pode atuar, mas não tem de o fazer.

Quanto ao recenseamento militar verifica-se o exercício de poderes essencialmente vinculados, existindo escassa margem de atuação. Paradigmaticamente, o art.º17 do RLSM estabelece uma vinculação estrita quanto à publicitação do recenseamento militar, por motivos de segurança jurídica permitindo à população ter conhecimento dos seus deveres militares. Neste sentido, o artigo ao estabelecer que a Administração ''deve'' publicitar o dever de inscrição através de editais e através de avisos, estabelece uma margem de discricionariedade extremamente reduzida, sendo o ''deve'' não uma possibilidade mas um dever, e não se verificando alternativas mas sim dois atos distintos a ser praticados. A pouca discricionariedade existente vê-se limitada ao momento da prática do ato.

Já relativamente à matéria do dia da defesa nacional, verifica-se uma margem de discricionariedade muito superior, estabelecendo o art.º21/2 a) do mesmo diploma na sua estatuição que será criada uma comissão dotada de competência para ''Definir os programas das ações de formação (...) e as catividades a desenvolver no Dia da Defesa Nacional'' conferindo uma margem de decisão criativa significativa, que nunca chega a ser livre tendo de respeitar não só as finalidades que se pretendem alcançar mas também a competência atribuída no mesmo artigo no n.º1.

Na questão do recrutamento militar se verificam também interessantes manifestações da discricionariedade, em especial no que toca à determinação da aptidão dos cidadãos. Não sendo possível prever todos os casos possíveis, o Direito estabelece no art.º25/1 do RLSM uma margem de decisão criativa visando a determinação do perfil psicológico dos candidatos, na medida em que se preveem provas de aptidão e exames complementares ''que se revelem necessários à avaliação''. Dentro das vinculações limitadas, a Administração poderá criar provas e exames que não estão diretamente previstos na lei. Já quanto aos resultados destes exames, manifesta-se uma margem de apreciação das aptidões dos candidatos, e uma margem de escolha quanto à classificação a atribuir que apenas poderá ser a de apto, inapto, ou a aguardar classificação, tratando-se de uma escolha entre possibilidades de decisão legalmente previstas.

Em matéria de recrutamento excecional, que opera em caso de mobilização armada, verifica-se o predomínio de atos na sua maioria vinculados, sendo menores as margens conferidas à administração, sendo fundamental que os cidadãos tenham conhecimento das regras rígidas que operam para o caso de virem a ser recrutados. Ou seja, é sacrificada a flexibilidade de atuação em benefício da segurança jurídica. O art.º40/1 do diploma em análise constitui evidência desta rigidez, ao prever uma estatuição rígida em virtude do preenchimento da sua previsão, sendo o indivíduo notado compelido à prestação do serviço militar na falta de prestação ou recusa de realização de alguma das provas de classificação e seleção, tratando-se de um ato no qual se manifestam poderes vinculados. Inclusivamente, a previsão não detém quaisquer conceitos tipo verdadeiramente indeterminados, sendo que a única eventual indeterminação, a recusa de realização das provas, não necessita de um juízo valorativo, sendo determinável com recurso à experiência comum.

Outra situação que cumpre destacar consiste no conceito aparentemente indeterminado presente na previsão do art.º66 RLSM, que prevê as causas de dispensa, ao estabelecer como motivo de dispensa dos deveres militares o exercício de ''actividades privadas imprescindíveis à vida do País'', sendo necessário densificar este conceito. No entanto, trata-se apenas de um conceito classificatório que poderá ser determinado através de um raciocínio lógico-dedutivo sem que seja necessário um juízo valorativo. Nesta medida, não se confere verdadeira discricionariedade, podendo os tribunais se substituir à Administração.

 Assim sendo, podemos observar como por todo o regime jurídico se procura equilibrar a discricionariedade necessária para responder efetivamente a todas as questões que se venham a levantar com a necessidade de segurança e certeza decorrente de uma matéria sensível como seja o ramo militar e o correspondente uso da força em situações de necessidade extrema, verificando-se uma menor margem de decisão quanto mais sensível se demonstra a situação , sendo a maior margem relativa ao dia da defesa nacional, algo comparativamente corrente no qual se mostra adequada a flexibilidade administrativa, e a menor margem operando nos casos extremos de recrutamento excecional em caso de manifesta necessidade, sendo que mesmo nestes casos existe discricionariedade, quer na interpretação como na apreciação dos factos.

Nota-se ainda a prevalência da margem de decisão face à margem de apreciação da matéria de facto, sendo que o exercício de poderes administrativos inerentes a uma administração agressiva, que impõe aos particulares deveres como são as matérias relativas às forças armadas, tenderá a favorecer a predominância de conceitos classificatórios, de modo a limitar a atuação da Administração.

Deste modo, podemos concluir pelo equilíbrio que se estabelece entre flexibilidade na atuação administrativa e segurança jurídica, sendo a medida da margem de discricionariedade tendencialmente correspondente à maior prevalência de um ou outro vetor . Neste sentido, quanto mais sensível for determinada matéria, tendencialmente maior previsibilidade jurídica se procurará obter de modo a salvaguardar os direitos dos particulares, limitando a margem de discricionariedade administrativa.

Ivo Morgado, Turma B, Subturma 15, aluno nº61129

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[1] Correia, Sérvulo, ''Direito Administrativo'', edição aafdl, 1979, p.214

[2] Esteves de Oliveira, Mário, ''Direito Administrativo'', Volume I, Almedina , 1ªedição,  1980, p.313

[3] Nomeadamente, Marcello Caetano,'' Manual de Direito Administrativo'', Volume II, Almedina, 9ªedição ,1980, p.p.1202 s.s.

[4] Em sentido contrário, Marcelo Rebelo de Sousa considera a margem conferida no momento da escolha entre alternativas de atuação como sendo a discricionariedade, e a expressão ''margem de decisão'' engloba quer a discricionariedade como a margem de apreciação. Neste sentido, o autor classifica como sendo manifestações da discricionariedade, tendo sido as suas designações adaptadas à perspetiva adotada.( Fala-se então numa margem de ação e não numa discricionariedade de ação)