Estado de Emergência e o
“Personalismo Administrativo”: O Princípio da Proporcionalidade, a Restrição
dos “Direitos, Liberdades e Garantias dos Particulares” e a Dignidade Humana
1. - Breve
Nota Introdutória
No quadro histórico atual, em virtude do surgimento de uma «emergência
de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19»[1]
e consequente declaração do estado de emergência [Art. 19.º/Constituição da
República Portuguesa (CRP)], por via do decreto presidencial n.º 14-A/2020, de
18 de março, proferido pelo Presidente da República (Arts. 134.º/al. d) e
138.º/CRP), foram suscitadas diversas questões acerca do âmbito atuação da
Administração Pública (doravante, AP), em particular, do Governo e das restrições
a que os particulares ficariam sujeitos no seio inalienável dos seus direitos,
liberdades e garantias.
Importa, assim, analisar minuciosamente o papel a
desempenhar, não apenas por parte do Presidente da República (PR) e da
Assembleia da República (AR), mas também do Governo, enquanto “órgão superior
da Administração Pública” (Art. 182.º/CRP), perante o irromper de um quadro
normativo singular em que «os meios fornecidos pela legalidade ordinária são
insuficientes para lidar com as situações de crise»[2],
provocadas pela existência de uma “calamidade pública” (Art. 19.º/2/in
fine/CRP) de gravidade acrescida.
Em adição, cabe dissecar a posição dos particulares e as
implicações da declaração do estado de emergência nas suas esferas individuais,
tendo por base a aceção de que «num regime político baseado no respeito
pelos direitos e liberdades fundamentais, o estatuto das situações de
necessidade centra-se na salvaguarda desses mesmos direitos e liberdades - se
não pode deixar de admitir a sua suspensão, fá-lo na observância de precisos
formalismos e acrescidas garantias (…)».[3]
Porém, a análise das posições jurídicas subjetivas dos
particulares, no quadro da declaração de estado de necessidade, não se afigura
possível sem que se tenha em consideração um dos princípios axiológicos de
maior relevância no âmbito do ordenamento jurídico português - o princípio da
dignidade da pessoa humana - e a «conceção personalista da prossecução do
interesse público».[4]
Releva, com esse desiderato, o seguinte: «Todas as
pessoas têm um direito absoluto e inalienável ao respeito da sua dignidade pela
Administração Pública».[5]
2. - Estado
de Emergência: Um «Caso Excecional de Necessidade Pública»
O estado de emergência - a par do estado de sítio -
corresponde a uma das «modalidades mais intensas do estado de necessidade»[6],
o qual, nos termos do Art. 1.º da Lei Orgânica n.º 44/86, de 30 de setembro
(Regime do estado de sítio e do estado de emergência, doravante, LRESEE)[7],
apenas pode “ser declarado nos casos de agressão efetiva ou iminente por
forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional
democrática ou de calamidade pública”.
Na esteira do preconizado pelo Professor Jorge Miranda, na
perspetiva jurídico-constitucional, a consagração destas ocorrências, «resultantes
de perturbações de maior ou menor vulto, de origem interna ou externa»[8],
corresponde a um «meio de garantia» da própria Lei Fundamental, dado
que a sua moldura normativa assenta na previsão de «formas de organização» e
«previdências» específicas, cuja finalidade primordial e intrínseca consiste
na “proteção” da ideia de Direito subjacente a determinado Estado, em certas
circunstâncias históricas e, por associação, à conservação do regime político
neste instaurado.
Na sua essência, a CRP consagra um conjunto de «regras
adequadas à diversidade de situações»[9]
que possam ocorrer, nas quais se insere o surgimento de circunstâncias atípicas
e inesperadas (tais como as que possam pôr em causa a sobrevivência humana - de
que é exemplo a situação atual, gerada pelo desenvolvimento e proliferação de
uma doença potencialmente mortífera, a COVID-19).
Assim, a Lei Fundamental apenas poderá ser “parcialmente
suspensa”[10] e não,
ao invés, “totalmente suspensa”, porquanto, mesmo em situações excecionais, a
atuação dos órgãos do Estado e da Administração Pública deverá sempre
vincular-se à Constituição e, ademais, à Lei - está adstrita ao princípio da
legalidade, consagrado nos Arts. 266.º/2/CRP e 3.º/Código do Procedimento
Administrativo (CPA). No essencial, conforme refere o Professor Diogo Freitas
do Amaral, «os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com
fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.»[11],
ainda que perante conjunturas anómalas.
Denota-se, deste modo, que a vertente da reserva de lei do princípio
da legalidade[12], em
particular a da precedência de lei[13],
se afigura extremamente relevante no que se refere à definição de estado de
emergência e à forma como este deve ser executado pelos órgãos, serviços e
entidades competentes.
Contrariamente a todos os textos constitucionais
anteriormente vigentes em Portugal[14],
a Constituição de 1976 prevê as situações de “calamidade pública”,
enquanto fundamento da declaração do estado de emergência ou do estado de sítio,
tal como consta do Art. 19.º/2/CRP.
Não obstante, a Lei Fundamental «não define estado de
sítio nem estado de emergência, nem contém qualquer regime geral do “estado de
exceção constitucional”»[15],
remetendo a sua densificação normativa e regulamentação para a Lei Orgânica n.º
44/86, de 30 de setembro (e respetivas alterações/LRESEE), «uma lei
regulamentadora, incluída na reserva absoluta de competência da Assembleia da
República [Art. 164.º, alínea e)], sujeita, ao regime procedimental das “leis
orgânicas” (Art. 166.º, n.º 2)».[16]
[17]
No essencial, esta consagra que, comparativamente ao estado de sítio, o estado
de emergência abrange somente “situações de menor gravidade, nomeadamente
quando se verifiquem ou ameacem verificar-se casos de calamidade pública”
(Art. 9.º/LRESEE).
Consequentemente, poder-se-á aferir a existência de uma variação
de graduação entre os institutos do estado de sítio e do estado de necessidade,
cujos âmbitos normativos são delimitados por uma avaliação realizada à luz do princípio
da proporcionalidade e respetivos subprincípios - princípios da adequação, da
necessidade e do equilíbrio (Art. 3.º/LRESEE) -, a qual, por sua vez, irá ter
implicações significativas no seio dos direitos, liberdades e garantias dos
particulares (“o estado de emergência (…) apenas pode determinar a suspensão
de alguns direitos, liberdades e garantias.” - Art. 19.º/3/in fine/CRP)
e na suscetibilidade de «intervenção ativa das Forças Armadas na respetiva
execução da declaração».[18]
Assim, tanto nos casos em que se verifique a consumação de “atos
de força ou insurreição que ponham em causa a soberania, a independência a
integridade territorial ou a ordem constitucional democrática e não possam ser
eliminados pelos meios normais previstos na Constituição e na lei” (Art. 8.º/LRESEE),
como nos “casos de calamidade pública” (Art. 9.º/LRESEE), poderá ser declarado
o estado de emergência ou o estado de sítio, em função da maior ou menor
gravidade da situação de facto ocorrente que justifica o recurso a este
instituto.
A figura do estado de emergência consta, igualmente, do
Regimento da Assembleia da República (RAR) - o qual dispõe acerca dos processos
parlamentares de autorização e confirmação da declaração do estado de
emergência (Arts. 171.º a 175.º e 180.º/RAR) - e, implicitamente, da Lei de
Bases da Proteção Civil (Lei n.º 27/2006, de 3 de Julho), nos seus Arts. 8.º/n.º
1/al. c) e n.º 3 (“situações de calamidade”) e 19.º e ss..
No âmbito do Direito Internacional Público e do Direito da
União Europeia, o estado de necessidade está consagrado, respetivamente, no
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Art. 4.º) e na Convenção
Europeia dos Direitos do Homem (Art. 15.º), dada a sua incidência restritiva na
esfera pessoal dos direitos, liberdades e garantias dos particulares.
Tendo em consideração todas as menções legais ao estado de
emergência, importa, ainda, explicitar, sumariamente, as «regras
procedimentais e materiais»[19]
a que a declaração do estado de emergência está sujeita.
Em primeiro lugar, cabe salientar que compete ao Presidente
da República a iniciativa de declaração do estado de emergência, sendo que, conforme
preconiza o Professor Paulo Otero, «na formulação do pedido de autorização
junto da Assembleia da Republica para ser decretado o estado de exceção
constitucional, o Presidente da República tem de avaliar os pressupostos de
facto definidos no artigo 19.º, n. º 2 e 3 (…).».[20]
Essencialmente, este, enquanto “garante da unidade do Estado e do regular
funcionamento das instituições democráticas” (Art. 120.º/CRP), fica
incumbido de, nos termos dos Arts. 134.º/al. d)/CRP e 10.º/1/LRESEE, declarar o
estado de emergência, com base em audição prévia do governo e autorização
parlamentar (Arts. 138.º/1/CRP e 10.º/1/LRESEE)[21],
após ter exercido a sua «margem de densificação avaliativa».[22]
[23]
Ademais, de acordo com o Professor Carlos Blanco de Morais,
a declaração do estado de sítio ou de emergência - uma «norma atípica da
função política»[24]
-, corresponde a uma «faculdade presidencial autónoma e discricionária».
Não obstante, como se explicitará adiante, tais
prerrogativas enfrentam determinados limites, em particular, os impostos pelo princípio
da proporcionalidade e respetivos subprincípios (tal como consta do Art. 19.º/4
e 8/CRP). Acresce que, conforme concebe o Professor Jorge Miranda, o estado de
emergência é um instituto que, em sede de Estado de Direito Democrático, é
intrinsecamente limitado pelo «princípio do carácter excecional e limitado
da suspensão»[25],
no que se refere, nomeadamente, ao regime dos direitos, liberdades e garantias
dos particulares.
Por seu turno, no que se refere ao conteúdo que estrutura o decreto
presidencial, este deve ser “adequadamente fundamentado” (Art.
19.º/5/CRP).
Deve, portanto, conter i) a “caracterização e fundamentação do
estado declarado” (Art. 14.º/1/al. a)/LRESEE; o decreto presidencial
n.º 14-A/2020, de 18 de março faz menção, no seu Art. 1.º, à “verificação de
uma situação de calamidade pública” e, no seu preâmbulo, à “emergência
de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19 como uma pandemia
internacional, constituindo uma calamidade pública.”); ii) o “âmbito territorial”
(Art. 14.º/1/al. b)/LRESEE; o decreto presidencial consagra a abrangência de “todo
o território nacional”, nos termos do seu Art. 2.º); iii) a “duração” (Art.
14.º/1/al. b)/LRESEE; o decreto presidencial, prevê, no seu Art. 3.º, a “duração
de 15 dias, iniciando-se às 0:00 horas do dia 19 de março de 2020 e cessando às
23:59 horas do dia 2 de abril de 2020, sem prejuízo de eventuais renovações,
nos termos da lei.”; iv) a “especificação
dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou
restringido” [Art. 14.º/1/al. d)/LRESEE; no Art. 4.º do decreto
presidencial, está consagrada a restrição dos direitos de “deslocação e
fixação em qualquer parte do território nacional” (alínea a)), “Propriedade
e iniciativa económica privada” (alínea b)), “Direitos dos
trabalhadores” (alínea c)), “Circulação internacional” (alínea d)), “Liberdade
de culto, na sua dimensão coletiva” (alínea e)), “Direito de
resistência” (alínea f)]; v) os
“poderes conferidos às autoridades militares” (Art. 14.º/1/al.
e)/LRESEE); e vi) o “grau de reforço dos poderes das
autoridades administrativas civis e do apoio às mesmas pelas Forças Armadas”
(Art. 14.º/1/al. f)/LRESEE; o decreto presidencial consagra a possibilidade de
as “autoridades públicas competentes” imporem “as restrições
necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção
e combate à epidemia”, nos termos do Art. 4.º/al. a)/ab initio/LRESEE).[26]
(negrito nosso)
O decreto presidencial está, igualmente, sujeito aos «moldes
de interdependência dos órgãos políticos de soberania»[27]
- daí que seja tido enquanto «ato complexo»[28]
-, ao depender de audição do Governo (Art. 138.º/CRP)[29]
e da autorização parlamentar (Art 161.º/al. f) /CRP), sem os quais o decreto
será inexistente, respetivamente, nos termos dos Arts. 140.º/1 e 138.º/1/CRP.
Efetivamente, é possível verificar a concretização empírica da
interdependência a que anteriormente se aludiu, na ocorrência particular da
declaração do estado de emergência, através do Decreto do PR n.º 14-A/2020, de
18 de março. Neste caso, com vista a dar execução ao decreto do PR, o Governo,
tendo por base as suas competências administrativas (Art. 199.º/alínea g)/CRP),
por via do Decreto n.º 2-A/2020, de 18 de Março, decretou um conjunto de
medidas preventivas, promotoras do “desenvolvimento económico-social” e
da “satisfação das necessidades coletivas” e que impedissem a
transmissão da doença COVID-19.
A título de exemplo, algumas medidas de precaução tomadas consistem
na imposição do “confinamento obrigatório” (Art. 3.º/Decreto n.º
2-A/2020, de 18 de março), do “dever especial de proteção” (Art. 4.º) ou
do “dever geral de recolhimento domiciliário” (Art. 5.º) aos cidadãos,
em função da sua condição de saúde [por exemplo, nos termos do Art. 3.º/alínea
a), “os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov2” devem ficar
sujeitos ao confinamento obrigatório, enquanto que, nos termos do Art. 4.º, “os
maiores de 70 anos” (alínea a)) ou “os imunodeprimidos e os portadores
de doença crónica que, de acordo com as orientações da autoridade de saúde
devam ser considerados de risco, designadamente os hipertensos, os diabéticos,
os doentes cardiovasculares, os portadores de doença respiratória crónica e os
doentes oncológicos” (alínea b)) apenas se devem submeter a um “dever
especial de proteção”], a “adoção do regime de teletrabalho (…) sempre
que as funções em causa o permitam” (Art. 6.º), o “encerramento de
instalações e estabelecimentos” (Art. 7.º) e respetiva “suspensão de
atividades no âmbito do comércio a retalho” (Art. 8.º) ou “da prestação
de serviços” (Art. 9.º), com as devidas exceções (Art. 12.º).
Em adição, importa, igualmente, denotar as modificações realizadas
nos domínios da saúde pública (Art. 19.º), da Administração Interna (Art.
20.º), da Defesa Nacional (Art. 21.º), da Justiça (“Acesso ao direito e aos
tribunais” - Art. 22.º), dos Transportes (Art. 23.º), da Agricultura (Art.
24.º), do Mar (Art. 25.º) e da Energia e do Ambiente (Art. 26.º), determinantes
para o funcionamento adequado dos órgãos e serviços da AP.
Cabe, ainda, salientar que a declaração do estado de
emergência, “desequilibrando”, de certo modo, o fenómeno da separação e
tripartição de poderes (Art. 111.º/1/CRP), origina um conjunto de alterações na
estrutura administrativa da Administração Pública. Conforme preconiza o
Professor Jorge Bacelar Gouveia, as modificações mencionadas incidem,
fundamentalmente, sobre as relações entre a Administração Direta e Indireta - «A
execução administrativa do estado de exceção, nas conexões que se estabelecem
com outras estruturas administrativas, não se realiza apenas no seio da
Administração Direta do Estado e apresenta-se como do mesmo modo relevante no
âmbito da Administração Estadual Indireta, em que se verifica um fenómeno de
devolução de poderes. É a este respeito de mencionar a possibilidade conferida
pela LRESEE, na pendência da situação de exceção, da nomeação de comissários
governamentais para “…assegurar o funcionamento de institutos públicos,
empresas públicas e nacionalizadas e outras empresas de vital importância
nessas circunstâncias…” (art. 21º da LRESEE)».[30]
Em suma, verifica-se que «é um procedimento complexo o
que está aqui descrito, assente na intervenção dos três órgãos políticos de
soberania e com forte pendor garantístico devido à gravidade das consequências
da declaração tanto para os cidadãos como (…) para o funcionamento do sistema
de poder.»[31], pelo
que se afigura indispensável proceder à análise dos limites axiológicos
inerentes ao estado de emergência - em especial, o princípio da
proporcionalidade - e do regime de suspensão dos direitos, liberdades e
garantias dos cidadãos, com base no disposto nos Arts. 19.º/6 e 27.º/CRP.
3. - O Princípio da Proporcionalidade enquanto Limite
Axiológico do Estado de Emergência
O instituto do estado de emergência, implicando a suspensão
dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, está necessariamente sujeito
a limites axiológicos, isto é, aos princípios da legalidade, da
proporcionalidade, da universalidade, da tutela jurídica e da igualdade.[32]
Neste âmbito, tendo em consideração o escopo do presente escrito, cabe dissecar,
em particular, o princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade é, indubitavelmente, conforme
salienta o Professor Freitas do Amaral, um dos princípios axiológicos do Estado
de Direito Democrático (Art. 2.º/CRP) - «que (…) vincula as ações de todos
os poderes públicos»[33]
-, estando presente nos Arts. 18.º/2, 19.º/4, 272.º/1, 266.º/2/CRP e 7.º/CPA.[34]
Na esteira da doutrina portuguesa maioritária, a ideia de
“proporcionalidade” é concebida enquanto «proibição do excesso»[35],
estando, assim, associada à sua aceção clássica - o princípio da
proporcionalidade consiste no «princípio segundo o qual a limitação de bens
ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e
necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável
quando confrontada com aqueles fins.».[36]
(negrito nosso)
Da definição apresentada pelo Professor Freitas do Amaral, é
possível extrair três corolários ou subprincípios do princípio da proporcionalidade:
a adequação («Geeignetheit»), a necessidade ou proibição do excesso («Erforderlichkeit»)
e a proporcionalidade em sentido estrito, equilíbrio ou razoabilidade («Proportionalität»).[37]
[38]
Sumariamente, o princípio da adequação (Art. 7.º/1/CPA) é aquele
que determina que «as medidas restritivas de direitos, liberdades e
garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados,
com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos».[39]
Essencialmente, à luz deste princípio, a conduta administrativa deve
afigurar-se «apta»[40]
para a prossecução do interesse público (isto é, do «fim que se propõe a
atingir»[41]).
Por seu turno, o princípio da necessidade ou da proibição do
excesso (Art. 7.º/2/CPA) corresponde, essencialmente, a «um exame mais «fino» ou mais próximo das
especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência - ou
inexistência - , na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente
idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a que se saiba se, “in
casu”, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa
para os particulares.».[42]
Assim, à luz deste critério, dever-se-á selecionar, em abstrato, a opção que,
em concreto, lese em menor grau as esferas jurídicas dos particulares.
Por último, o princípio da proporcionalidade em sentido
estrito ou do equilíbrio traduz-se no critério que permite aferir «a carga
coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de
interesse público que com tal medida se visa alcançar»[43].
Fundamentalmente, à luz deste subprincípio, as medidas administrativas a adotar
devem levar a que os seus «benefícios» sejam superiores aos seus «custos».
A análise integral dos corolários do princípio da proporcionalidade
requer, ainda, a feitura de uma ressalva: para que averigue se a sua atuação é,
ou não, conforme ao princípio da proporcionalidade, a AP deve prosseguir uma
ordenação lógica específica, isto é, «uma regra de precedência do mais
abstracto perante o mais concreto, ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da
necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se
aprecia.».[44]
Assim, em primeira instância, dever-se-á aferir se a atuação
é apta aos fins que se visa atingir (adequação); em segundo lugar, sendo a
conduta da AP adequada, importará determinar se esta é indispensável para a
obtenção do fim visado, ou seja, se foi escolhida a que é menos lesiva para os
particulares (necessidade); por último, caso seja adequada e necessária, a
solução a adotar terá de ser estritamente proporcional, isto é, equilibrada ou
razoável, em virtude dos benefícios ou vantagens e dos custos ou prejuízos que da
mesma provêm (proporcionalidade em sentido estrito).
Porém, não se afigura suficiente o mero respeito por esta “sequência
lógica”, para que a conduta da AP seja conforme ao princípio da
proporcionalidade e, por maioria de razão, à Lei - é, igualmente,
imprescindível que os três subprincípios estejam simultânea e cumulativamente
preenchidos. Conforme preconizam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André
Salgado de Matos, «a preterição de qualquer uma das três dimensões envolve a
preterição global da proporcionalidade (…). Perante a preterição de uma delas,
não vale sequer a pena analisar as demais; a circunstância de uma atuação ser
razoável não a salva da desproporcionalidade se for excessiva.».[45]
Ora, à luz do anteriormente exposto, tendo em consideração o
desígnio do presente escrito, cabe enfatizar de que modo o princípio da proporcionalidade
limita, enquanto “princípio-matriz” do âmbito normativo do Direito Público, em
geral, e do Direito Administrativo, em particular, a execução do estado de
emergência.
Primeiramente, importa denotar que o princípio da
proporcionalidade e os seus respetivos corolários se encontram previstos
expressamente nos n.os 4 e 8 do Art. 19.º da CRP, respetivamente, em
“a opção (…) pelo estado de emergência, bem como as respetivas declaração e
execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se
(…) ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade
constitucional” e em “(…) confere às autoridades competências para
tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto
restabelecimento da normalidade constitucional”. (negrito nosso)
Efetivamente, no âmbito dos «efeitos de cariz
organizatório»[46]
desencadeados pela declaração do estado de exceção, o disposto no Art.
19.º/CRP delimita o que o Governo - «órgão que chefia a execução do estado
de exceção», em virtude do «reforço das (suas) competências administrativas»[47]
e do disposto no Art. 182.º/CRP - pode, ou não, fazer, numa moldura histórica e
circunstancial atípica como a da declaração do estado de necessidade.
A título de exemplo, no quadro atual de proliferação
descontrolada de uma pandemia mundial, a declaração do estado de emergência,
por parte do PR, ficou incontestavelmente marcada pela «amplitude e extensão
materiais dos poderes conferidos ao Governo na gestão da presente crise», o
qual ficou «dotado de extraordinárias e praticamente ilimitadas capacidades
de intervenção».[48]
Assim sendo, o Governo poderá, por hipótese, restringir ou,
nos termos da Lei, “suspender” uma panóplia de direitos, liberdades e garantias
dos particulares (Art. 19.º/3/CRP), tal como consta do Art. 4.º/al. a) do
decreto do PR, n.º 14-A/2020, de 18 de Março: o “direito de deslocação e
fixação em qualquer parte do território nacional” pode ser limitado,
através da adoção de “medidas de prevenção” como seja o “confinamento
compulsivo no domicílio ou em estabelecimento de saúde” e “a interdição
das deslocações da permanência na via pública que não sejam justificadas”;
não pode, porém, ultrapassar a “medida do estritamente necessário e de forma
proporcional”.
Por exemplo, não se afigura admissível impedir que os particulares
que se encontram em “confinamento obrigatório” (Art. 3.º/Decreto n.º
2-A/2020, de 18 de Março), sob “dever especial de proteção” (Art. 4.º)
ou “dever geral de recolhimento domiciliário” (Art. 5.º) comuniquem,
entre si, pela via virtual ou telefónica - neste caso, apesar de se estar
perante uma conduta administrativa adequada, no sentido em que, através da sua
adoção, é possível satisfazer, de forma apta, o interesse público (isto é, conter
a propagação do vírus e salvaguardar a saúde pública), esta não é necessária,
fundamental ou imprescindível, dado ser a opção mais lesiva para os
particulares, entre aquelas que, em abstrato, podem ser selecionadas pela AP. Neste
contexto, seria notoriamente violado o princípio da necessidade e, por
consequência, o princípio da proporcionalidade - «princípio fundamental de
Direito Público»[49]-,
pelo que a atuação administrativa seria considerada ilegal.
Essencialmente, tal como enfatiza o Professor Jorge Reis
Novais, «esta extraordinária amplitude de acrescidos poderes governamentais
suscita, do ponto de vista jurídico, a renovada importância de um permanente controlo
de necessidade e proporcionalidade das eventuais medidas restritivas que
venham a ser adoptadas. Será sobretudo em torno da aplicação desse princípio
estruturante, que naturalmente mantém toda a pertinência jurídica, que se fará
a actualização dos controlos próprios de Estado de Direito à actuação dos
poderes públicos durante um período que se antevê prolongado.».[50]
[51]
(negrito nosso)
Em suma, a relevância do princípio da proporcionalidade
enquanto limite axiológico à atuação da AP, num quadro circunstancial
excecional, pode ser resumido no seguinte mote: «Se a maior parte dessas
medidas são justificadas, do ponto de vista jurídico, com base em estados de
exceção, denominados de diferentes modos (estado de emergência, em Portugal)
ninguém duvide que o coronavírus pode constituir uma tentação para governos
menos democráticos de, pela via das medidas de emergência, derivarem para o
autoritarismo.».[52]
4.
- O
Regime da Suspensão de “Direitos, Liberdades e Garantias”, Estado de Emergência
e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O instituto jurídico do estado de emergência permite, nos
termos do Art. 19.º/3/CRP, a “suspensão de alguns direitos, liberdades e
garantias suscetíveis de serem suspensos”, a qual é, não obstante, limitada
pelo n.º 6 do mesmo preceito -“A declaração do estado de sítio ou do estado
de emergência em nenhum caso pode afetar os direitos à vida, à integridade
pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não
retroatividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade
de consciência e de religião”.[53]
Os direitos elencados taxativamente no Art. 19.º/6/CRP traduzem-se,
na perspetiva do Professor Jorge Miranda, em «limites absolutos da
suspensão», cujo âmbito normativo dever ser estendido a outros direitos.
Assim, a título de exemplo, «o direito à vida e o direito à integridade
pessoal postulam quer a proibição de pena de morte, da tortura e de tratos ou
penas cruéis, degradantes e desumanos (Art. 24.º, n.º 2, e 25.º, n.º 2) quer a
proibição da extradição quando tais penas constem do Direito do Estado
requisitante (Art. 33.º, n.º 6); os direitos à identidade pessoal, à cidadania
e à capacidade civil implicam os direitos pessoas conexos (Art. 26.º)».[54]
Ora, no panorama jurídico atual desencadeado pela declaração
do estado de emergência, a análise do regime de suspensão dos direitos,
liberdades e garantias afigura-se imprescindível para que seja possível
percecionar correta e sucintamente a posição jurídica dos particulares.
A expressão “direitos, liberdades e garantias” (Título II da
CRP) remete, de certo modo, para uma tripartição conceptual ou categórica dos
direitos fundamentais, tal como se denota na seguinte passagem: «as
liberdades referem-se à manifestação e à expansão da personalidade, ao “ser” da
pessoa; as garantias à sua defesa contra invasão de fora, vinda do Estado; os
direitos sociais à colaboração do Estado com a pessoa prestando-lhe serviços e
bens.».[55]
Assim sendo, no que se refere ao enquadramento das
categorias de direitos fundamentais no âmbito do estado de emergência, importa
denotar, em primeira instância, que, constituindo a liberdade a «projeção da
pessoa» e as «formas de o indivíduo agir», «independentemente de
qualquer atividade do Estado»[56],
o papel deste último será o de respeitar a esfera individual de cada
particular, omitindo a sua conduta (agindo, assim, negativamente),
contrariamente ao que sucede em sede de «direitos sociais», os quais
dependem, por natureza intrínseca, da atuação positiva do Estado (enquanto
“Estado-Providência”).
Por seu turno, as garantias traduzem-se em «modos de
organização do Estado»[57],
ou seja, apenas podem ser asseguradas mediante a atuação do Estado numa «relação
imediata com a pessoa», por forma a que as suas liberdades sejam
devidamente asseguradas.
Com efeito, no âmbito da relação entre a declaração do
estado de emergência e os direitos fundamentais, verifica-se um “encadeamento de
acções do Estado”, em duas vertentes distintas - por um lado, este deve atuar
positivamente, por forma a garantir o exercício individual dos direitos
sociais, em particular, do direito à saúde (Art. 64.º/CRP), em virtude do «impacto
potencial de epidemia por SARS-CoV-2 (…)» e da «expectável (a) propagação
global do vírus.»[58]
(garantias e direitos sociais); por outro lado, em determinados domínios, a
sua conduta positiva deve ser restringida, não podendo colocar em causa as
liberdades dos cidadãos, sob pena de incorrer na «privação total da [sua]
liberdade»[59], o que
não se afigura constitucionalmente admissível, atento o disposto no Art. 27.º/2/1ª
Parte/CRP.
Em consonância com o anteriormente explanado e tendo em
consideração a medida preventiva que, de acordo com o decreto presidencial n.º 14-A/2020,
de 18 de Março, se afigura mais benéfica para que «A ação em Saúde Pública [seja]
proporcional, flexível, consistente, mediante enquadramento legal e social e,
fundamental neste contexto, de acordo com o princípio da precaução.»[60]-
a quarentena obrigatória e de carácter geral, caracterizada no Decreto n.º
2-A/2020, de 18 de Março, enquanto “confinamento obrigatório” (Art.
3.º), “dever especial de proteção” (Art. 4.º) ou “dever geral de
recolhimento domiciliário” (Art. 5.º) - afere-se que o escopo normativo do
Art. 19.º/ n. os 3, 4 e 6/CRP apenas é suscetível de ser
concretizado através da sua conjugação com o Art. 27.º/CRP, inerente ao direito
à liberdade e à segurança dos particulares, em particular, ao disposto na
alínea h).
Dir-se-á, em primeiro lugar, no tocante à análise do Art.
27.º/CRP, conforme preconizam os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira,
que «o que está em causa, na primeira parte do n.º 1 do artigo 27.º, é o
direito à liberdade como expressão do direito à liberdade física, à liberdade
de movimentos»[61],
ou seja, «“o direito a não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente
confinado a um determinado espaço impedido de se movimentar”».[62]
É, aliás, nesse sentido que se procede, no âmbito doutrinário,
à separação entre os conceitos de “privação total ou parcial” da liberdade dos
particulares, ou, nos termos da doutrina alemã, entre «privação ou mera
restrição da liberdade».[63]
Essencialmente, afigura-se pertinente assinalar que «Segundo Maunz-Drig, a privação
da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando alguém, contra a sua
vontade, é confinado, coactivamente, através do poder público, a um local
delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é
subtraída (…). A mera limitação de liberdade (Freiheitsbeschränkung)
existe quando alguém é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo
local que lhe seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num
certo espaço. A liberdade de movimentação não é, assim, em contraposição à
privação da liberdade, subtraída, mas apenas limitada numa certa direcção (cf.
Grundgesetz, Kommentar, § 104, 6 e 12). A privação da liberdade
traduz-se numa perturbação do âmago do direito à liberdade física, à liberdade
de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local,
sendo a essência do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser,
aliás, de duração muito reduzida). A limitação ou restrição da liberdade
(que não implique a sua privação) concretiza-se através de uma perturbação
periférica daquele direito, mantendo-se, no entanto, a possibilidade de
exercício das faculdades fundamentais que o integram.».[64]
(negrito nosso)
Ora, no molde circunstancial excecional da contemporaneidade,
no que inere, em especial, ao foro sanitário, deveria ser possível, em
abstrato, privar parcialmente as liberdades dos particulares («mera
restrição»), por forma a assegurar, tal como mencionado previamente, a
saúde pública e o direito à saúde de que estes são titulares (Art. 64.º).
Porém, do ponto de vista ontológico, atenta a normatividade
jurídico-constitucional atual, o Art. 27.º/3/CRP apenas permite, na alínea h), a
privação parcial da liberdade, no domínio da saúde, no caso específico de “internamento
de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado,
decretado ou confirmado por autoridade judicial competente”.
Consequentemente, caso se opte pela interpretação literal da norma, não se
afiguraria «constitucionalmente admissível o internamente compulsivo de
portador de doença contagiosa ou o confinamento de não doentes em qualquer
espaço, residencial ou de outra natureza»[65]-
não se poderia, deste modo, colocar os particulares - independentemente da sua
condição de saúde - em quarentena obrigatória.
Assim, o único modo de consentir o recurso a tal medida restritiva
dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos seria por via da «interpretação
mais adequada das normas constitucionais»[66],
à luz da qual se extrairia que a única forma de suspender o “direito à
liberdade pessoal” dos indivíduos seria por via da declaração do estado de
emergência.
Daí decorre, pois, tal como salienta o Professor Jorge Reis
Novais, uma incongruência de grau considerável no decreto do PR n.º 14-A/2020,
de 18 de Março. De facto, este, no seu Art. 4.º/al. a), apenas se limita a
restringir o “direito à deslocação e fixação em qualquer parte do território
nacional” (Art. 44.º/CRP), criando uma nova querela jurídico-normativa
acerca dos “direitos de liberdade” que acabam por ser verdadeiramente
restringidos ou suspensos, em virtude da determinação da quarentena geral e
obrigatória. No fundamental, a adoção de uma medida premente como a indicada
apenas teria incidência reflexa no âmbito do direito de deslocação (Art.
44.º/CRP), afetando diretamente - e em primeira instância - o direito à
liberdade pessoal (Art. 27.º/CRP).[67]
Ademais, o decreto presidencial consagra, igualmente, no
Art. 4.º/al. f), a restrição da liberdade de culto, ainda que “na sua
dimensão coletiva”, o que, à partida, poderia levar a que se questionasse a
sua conformidade constitucional, atento o disposto nos Arts. 19.º/6/in fine/CRP
(“A declaração (…) do estado de emergência em nenhum caso pode afetar (…) a
liberdade de consciência e de religião”) e no 41.º/1/CRP (“A liberdade
de consciência, de religião e de culto é inviolável”).
Denotar-se-á, então, do ponto de vista jurídico-humanista, que
deste preceito da Lei Fundamental resulta a existência de um núcleo inalienável
de direitos fundamentais, os quais não podem ser postos em causa,
independentemente das circunstâncias históricas anómalas e da “atipicidade
constitucional” em que o Estado de Direito se encontre - é nessa mesma inalienabilidade
que reside a concretização da «conceção personalista da prossecução do
interesse público».[68]
No âmbito desta conceção administrativa, retratada pela «prevalência
absoluta do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana sobre qualquer
prossecução do interesse público»[69],
sob a influência da «tradição axiológica judaico-cristã e os contributos de
Pico della Mirandola, Kant e do pensamento existencialista», cabe salientar
que, no tocante à satisfação das necessidades gerais e coletivas - no quadro
atualmente vigente, a salvaguarda da saúde pública (Art. 64.º/CRP) e do próprio
direito à vida (Art. 24.º/CRP) -, por parte da AP e dos seus órgãos, a sua maior
limitação reside na própria pessoa humana; «os direitos fundamentais
(pessoais e sociais) e as liberdades inerentes ao núcleo essencial da dignidade
humana são insuscetíveis de ceder perante todo e qualquer interesse público».[70]
Ora, constituindo a dignidade da pessoa humana uma «verdade
parametrizadora de que todos os homens, meramente enquanto homens, são dotados
de um imprescritível valor. Uma verdade pré-racional - que informa a razão, mas
não é produto dela»[71],
qualquer decisão da AP e a sua respetiva fundamentação - realizada, principalmente,
através da interpretação normativa e do aferimento da teleologia das normas, da
sua ratio - deve abranger a ponderação acerca das suas repercussões no
seio inalienável da esfera individual própria do ser humano.
Efetivamente, por forma a impedir que as atuações
administrativas sejam lesivas dos particulares, nomeadamente, durante um
período excecional em que «o Governo fica dotado de extraordinárias e
praticamente ilimitadas capacidades de intervenção»[72],
a ponderação equilibrada entre o interesse público e a dignidade da pessoa humana
afigura-se fundamental.
Suscita-se, pois, a seguinte questão: qual é o “espaço” ou a
“zona” normativa em que o decisor administrativo pode exercer as suas
prerrogativas de ponderação?
Conforme preconiza o Professor Paulo Otero, «há que ter
presente a função da reserva de lei (…) no habilitar da atuação administrativa»[73],
pois que esta, enquanto «instrumento de proteção preventiva da dignidade
humana», vincula sempre a AP a agir de determinado modo. Assim, também o
princípio da legalidade - na sua dimensão da reserva de lei[74]
- se afigura imprescindível para garantir que a suspensão dos direitos,
liberdades e garantias dos particulares está limitada pela dignidade humana,
perante a declaração do estado de emergência.
Com efeito, tendo passado a ser definido “positivamente” - «diz-se
o que a Administração Pública deve ou pode fazer, e não apenas aquilo que ela
está proibida de fazer»[75]-,
o princípio da legalidade apresenta-se, na atualidade, enquanto fundamento
primordial da atuação da AP («legalidade-fundamento»), em virtude da
submissão da função administrativa à vontade popular (ou seja, à legitimidade
democrática) - fundamento democrático - e da necessidade de assegurar a
previsibilidade dos atos da AP - fundamento garantístico -, o que leva a que esteja
no cerne do exercício de ponderação do decisor administrativo.
Ora, uma vez que a “liberdade de consciência e de
religião” (Arts. 19.º/6/in fine e 41.º/CRP) estão inseridas no âmbitos
dos direitos fundamentais dos cidadãos - em virtude da sua conexão intrínseca à
dignidade da pessoa humana -, não se entende por que motivo o decreto
presidencial as autonomiza, no Art. 4.º/al. f), face ao disposto na alínea e)
da mesma norma, relativa à restrição do “direito de reunião e de
manifestação”. No fundamental, tal como salienta o Professor Jorge Reis
Novais, «as reuniões ou manifestações de carácter religioso não apresentam
autonomia relativamente a quaisquer outros ajuntamentos de pessoas, sejam eles
de carácter político, cultural, desportivo, lúdico ou qualquer outro. O que
importa aí é o facto objectivo e potencialmente perigoso da congregação
objectiva de pessoas em espaços delimitados, fechados ou abertos, e não o fim
para que se congregam.».[76]
Evidentemente que a autonomização desta “categoria de
reunião de indivíduos” acaba por não ter quaisquer implicações no seio da
atividade da AP - ainda que o mesmo decorra do Art. 17.º/1 do decreto n.º
2-A/2020, de 18 de Março -, isto é, não leva a que sejam consumadas “restrições
excessivas” da liberdade individual, dado que as “celebrações de cariz
religioso e (…) outros eventos de culto” constituem apenas mais um modo de
aglomeração de pessoas que, no quadro atual e perante a suscetibilidade de
difusão “agressiva” de um vírus devido à mera proximidade entre pessoas, não
deve ser permitida, a título excecional.
Porém, o estabelecimento dessa diferenciação no decreto
presidencial constitui um dos diversos indícios da dissonância sistemática caracterizadora
de algumas disposições dos decretos do PR e do Governo, face ao quadro
normativo dos direitos fundamentais, a qual, apesar de não implicar a atuação
excessiva da AP - nem pôr em causa o princípio da dignidade da pessoa humana -,
poderá gerar incerteza e insegurança jurídica quanto às posições jurídicas
subjetivas dos particulares.
Assim, no âmbito histórico contemporâneo, após a declaração
do estado de emergência, apesar do alargamento substancial da «amplitude e extensão
materiais dos poderes conferidos ao Governo na gestão da presente crise»[77],
a AP, no exercício da sua atividade, está limitada pelo princípio da dignidade
da pessoa humana (princípio máximo do Estado de Direito Democrático - consagrado
no Art. 1.º/CRP -, «fundamento e fim da sociedade e do Estado»)[78]
[79],
pela reserva de lei (princípio da legalidade) e pelos direitos e liberdades fundamentais
dos cidadãos, ou seja, pela existência de uma verdadeira «cidadania
administrativa»[80]-
«Os particulares são possuidores de uma vontade e de posições jurídicas
ativas tuteladas pela ordem jurídica que, em consonância com a centralidade da
dignidade humana e de tudo o que existe ser em função dos interesses da pessoa
humana, se impõem junto da Administração Pública».[81]
Conclui-se, deste modo, que o molde de “atipicidade
constitucional” decorrente da declaração do estado de necessidade não derroga a
existência de um seio inalienável de direitos fundamentais, nem a concretização
do «personalismo administrativo»[82]
que, conforme preconiza o Professor Paulo Otero, caracteriza a ordem
jurídico-constitucional e administrativa portuguesa.
5.
-
Conclusão
Pretende-se, com este trabalho, salientar a acuidade da
análise do regime jurídico do estado de emergência, no quadro circunstancial
contemporâneo, dada a «dinâmica do contexto epidemiológico e a incerteza
científica quanto às características deste vírus»[83]
e consequente adoção de «medidas de forte restrição de direitos e
liberdades, em especial no que respeita aos direitos de circulação e às
liberdades económicas»[84],
por parte da Administração Pública.
Efetivamente, sendo evidente o alargamento dos poderes
conferidos ao Governo - denotado, particularmente, pelo disposto no Art. 7.º do
Decreto do PR (“São ratificadas todas as medidas legislativas e
administrativas adotadas no contexto da presente crise, as quais dependam da
declaração do estado de emergência”) -, a determinação dos limites à
atividade da AP afigura-se imprescindível. No essencial, conforme preconiza a
Professora Ana Guerra Martins, «Ninguém duvida que o COVID-19 pode
representar uma enorme ameaça ao futuro da democracia, da rule of law e da
proteção dos direitos humanos, se as medidas adotadas para conter o vírus não
respeitarem os limites consagrados no direito interno e no direito
internacional.».[85]
Para este efeito, fica, igualmente, comprovada a relevância
do princípio da proporcionalidade no seio do ordenamento jurídico português,
enquanto princípio norteador e delimitador da atuação da Administração Pública.
Efetivamente, com base nos três subprincípios que o constituem - adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito -, denota-se que o princípio
da proporcionalidade, «Apesar de (…) não esgotar as suas possibilidades de aplicação
no campo das restrições de direitos fundamentais, (…) será nele que o princípio
encontra a sua expressão mais forte.», enquanto «instrumento de protecção
da liberdade do indivíduo perante a sociedade, na medida em que esta lhe
imponha um sacrifício dos seus direitos fundamentais para perseguição de um
interesse público e do bem-comum.». [86]
Contudo, conforme é possível extrair do presente escrito, a
concretização empírica do princípio da proporcionalidade não seria possível se
este se dissociasse da conceção do «personalismo administrativo», dado que
somente em consonância com esta se poderá afirmar que «o respeito pelos
direitos fundamentais postula um princípio geral de subsidiariedade da
Administração face à sociedade civil».[87]
Mostra-se, portanto, evidente, da perspetiva da atividade
administrativa, que com a consagração dos direitos fundamentais dos cidadãos
advém «uma correlativa série de deveres fundamentais, igualmente alicerçados
na dignidade humana»[88]-
constantes, aliás, do Art. 9.º/al. b)/CRP. Fundamentalmente, «a cidadania
administrativa determina uma democracia administrativa: a conceção personalista
da Administração Pública é a que melhor se compatibiliza com uma democracia
humana.».[89]
Em suma, «A garantia da inviolabilidade da vida humana
“impõe-se a terceiros e ao Estado, deste exigindo respeito absoluto e a mais
reforçada das tutelas” (…).».[90]
Manuel Barreto Gaspar, n.º 60830, Subturma 15
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de 2014.
[2] - Carlos
Blanco de Morais, O Sistema Político - No Contexto da Erosão da Democracia
Representativa, Almedina, Setembro de 2018, pp. 659.
[3] - Jorge
Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª
Edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pp. 408.
[4] - Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 1ª Edição (3ª
Reimpressão), Almedina, Agosto de 2019, pp. 309 e ss.
[5] - Paulo
Otero, ob. cit. (Agosto de 2019), pp. 316.
[6] - Cf. Jorge
Miranda, Manual de Direito Constitucional, Volume II, Tomo IV, 1ª Edição,
Coimbra Editora, Setembro de 2014, pp. 436.
[7] - Alterada
pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro e alterada e republicada pela
Lei Orgânica n.º 1/2012, de 11 de maio.
[8] - Cf.
Jorge Miranda, Manual…, Setembro de 2014, pp. 429.
[9] - Cf.
Jorge Miranda, ob. cit., pp. 431.
[10] - Cf.
Jorge Miranda, ob. cit., pp. 431.
[11] - Cf.
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ª
Edição, Almedina, 2018, pp. 39.
[12] - Cf.
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral
- Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 1ª Edição, Publicações D.
Quixote, Setembro de 2004, pp. 153.
[13] - Os
Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos definem a precedência
de lei enquanto a «necessária anterioridade do fundamento jurídico-normativo
da atuação administrativa.». Cf. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado
Matos, ob. cit., pp. 153.
[14] - A
Constituição de 1822 previa, no seu Art. 211.º, «a suspensão de algumas
“formalidades relativas às prisões de delinquentes”»; a Carta
Constitucional de 1826 consagrava a «dispensa de algumas “formalidades que
garantem a liberdade individual”» (Art. 145.º/§34.º); a Constituição de
1911 consagrou, pela primeira vez, o instituto do estado de sítio, no seu Art.
26.º/16; por último, a Constituição de 1933 também previa, no seu Art. 91.º/8,
o instituto jurídico do estado de sítio. Cf. Jorge Miranda, Manual…,
Setembro de 2014, pp. 433.
[15] - Cf.
J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa
Anotada, Coimbra Editora, Junho de 1978, pp. 83.
[16] - Cf.
Jorge Miranda, Manual…, Setembro de 2014, pp. 435.
[17] - O
Professor Jorge Miranda preconiza que a LO n.º 44/86, de 30 de setembro,
corresponde a uma «lei de valor reforçado», dado que vincula «atos
materialmente legislativos, ou, pelo menos, atos com força afim da força da
lei», tais como a declaração do estado de sítio ou de emergência e a
autorização e confirmação parlamentar. Cf. Jorge Miranda, ob. cit., pp.
435.
[18] -
Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional - Funções do Estado
e o Poder Legislativo no Ordenamento Português, Tomo I, 3ª Edição, Coimbra
Editora, Setembro de 2015, pp. 119.
[19] - Cf.
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, 2ª
Edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pp. 393.
[20] - Cf.
Paulo Otero, Direito Constitucional Português - Organização do Poder
Político, Volume II, Edições Almedina, Maio de 2010, pp. 242.
[21] - Cf.. Carlos
Blanco de Morais, O Sistema Político - No Contexto da Erosão da Democracia
Representativa, Almedina, Setembro de 2018, pp. 659.
[22] - Cf.
Paulo Otero, ob. cit., pp. 242.
[23] - Ao PR
compete, também, a renovação da declaração do estado de emergência ou a sua
modificação, em função de uma eventual alteração de circunstâncias (Art.
26.º/1/LRESEE) - como sucedeu, na atualidade, por via dos decretos do PR n.º
17-A/2020, de 2 de abril e n.º 20-A/2020, de 17 de abril - bem como a sua
revogação, em caso de cessação das circunstâncias justificativas do estado de
necessidade (Art. 26.º /n.º 2/LRESEE).
[24] - Cf.
Carlos Blanco de Morais, O Sistema Político…, Setembro de 2018, pp. 659
e Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional… (Setembro de
2015), pp. 120.
[25] - Cf. Jorge
Miranda, Manual de Direito Constitucional, Volume II, Tomo IV, 1ª Edição,
Coimbra Editora, Setembro de 2014, pp. 437.
[26] - O
Professor Carlos Blanco de Morais preconiza que o decreto presidencial tem
natureza normativa e uma «essência não legislativa», em virtude do seu
conteúdo, correspondendo, também, a uma norma vinculada à Constituição e à Lei
Orgânica do estado de sítio e estado de emergência. Cf. Carlos Blanco de
Morais, Curso de Direito Constitucional - Funções do Estado e o Poder
Legislativo no Ordenamento Português, Tomo I, 3ª Edição, Coimbra Editora,
Setembro de 2015, pp. 120 e Carlos Blanco de Morais, O Sistema Político - No
Contexto da Erosão da Democracia Representativa, Almedina, Setembro de 2018,
pp. 659-660.
[27] - Cf. Jorge
Miranda, Manual…, Setembro de 2014, pp. 438.
[28] - Cf.
Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional - Funções do Estado
e o Poder Legislativo no Ordenamento Português, Tomo I, 3ª Edição, Coimbra
Editora, Setembro de 2015, pp. 120 e Carlos Blanco de Morais, O Sistema
Político…, Setembro de 2018, pp. 659-660.
[29] - O
Governo deve emitir um parecer não vinculativo.
[30] - Jorge
Bacelar Gouveia, O estado de exceção no Direito Constitucional: uma
introdução, 26 de Março de 2020, in observatorio.almedina.net /index.php/2020/03/26/o-estado-de-excecao-no-direito-constitucional-uma-introducao/
[31] - Cf.
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II,
2ª Edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pp. 413.
[32] - V. Jorge
Miranda, Manual de Direito Constitucional, Volume II, Tomo IV, 1ª Edição,
Coimbra Editora, Setembro de 2014, pp. 441.
[33] - Acórdão
do Tribunal Constitucional nº 632/2008, de 23-12-2008.
[34] - Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ª
Edição, Almedina, Setembro de 2018, pp. 112 e 113.
[35] -
Vitalino Canas, O princípio da proibição do excesso: em especial, na
conformação e no controlo de atos legislativos, Universidade de Lisboa,
Faculdade de Direito, 2016, pp. 42.
[36] - Diogo
Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 113.
[37] - Diogo
Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 113; Vitalino Canas, O princípio da
proibição do excesso… (2016), pp. 45 e ss. e Marcelo
Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral -
Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 1ª Edição, Edições D.
Quixote, Setembro de 2004, pp. 207 e ss.
[38] - O
Professor Carlos Blanco de Morais aponta a existência de uma quarta «componente»
do princípio da proporcionalidade: o princípio da proteção da confiança.
Segundo o autor, «este quarto critério só deve relevar como parâmetro de um
juízo de inconstitucionalidade quando o desequilíbrio entre princípios em
tensão seja evidente». V. Carlos Blanco de Morais, Curso
de Direito Constitucional - Teoria da Constituição, Tomo II, Almedina,
Setembro de 2018, pp. 495.
[39] - Acórdão
do Tribunal Constitucional nº 632/2008, de 2008-12-23.
[40] -
Terminologia adotada pelos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado
de Matos.
[41] - Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ª
Edição, Almedina, Setembro de 2018, pp. 113.
[42] - Acórdão
do Tribunal Constitucional nº 632/2008, de 2008-12-23.
[43] - Acórdão
do Tribunal Constitucional nº 632/2008, de 2008-12-23.
[45] - Marcelo
Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Marcelo Rebelo de Sousa e André
Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral - Introdução e princípios
fundamentais, Tomo I, 1ª Edição, Edições D. Quixote, Setembro de
2004, pp. 208.
[46] - Jorge
Bacelar Gouveia, O estado de exceção no Direito Constitucional: uma
introdução, 20 de Março de 2020, in observatorio.almedina.net /index.php/2020/03/26/o-estado-de-excecao-no-direito-constitucional-uma-introducao/.
[47] - Jorge
Bacelar Gouveia, O estado de exceção… (20 de Março de 2020).
[48] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência - Quatro notas jurídico-constitucionais
sobre o Decreto Presidencial, 19 de Março de 2020, in https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/
[49] - Jorge
Bacelar Gouveia, O estado de exceção… (Março de 2020).
[50] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência… (19 de Março de 2020).
[51] - Em
virtude dos limites subjacentes à declaração e execução do estado de
emergência, o Professor Jorge Reis Novais faz denotar a grave problemática
inerente ao Art. 7.º/Decreto Presidencial n.º 14-A/2020, de 18 de Março, ao
aferir que se está perante uma norma inconstitucional, caso a sua ratio corresponda
a «sanar as eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades de medidas
legislativas e administrativas que só pudessem ter sido emitidas com base e no
quadro da declaração do estado de emergência e que realmente tivessem sido ou
venham a ser emitidas na inexistência ou fora desse quadro.». De facto, em
função das circunstâncias excecionais que intrinsecamente caracterizam o estado
de emergência - as quais permitem o alargamento do âmbito dos poderes do governo
e levam, por conseguinte, ao “desconcerto” da organização dos poderes («efeitos
de cariz organizatório») -, a limitação da atuação administrativa mediante
a aplicação dos princípios axiológicos fundamentais do ordenamento jurídico
português, em particular, no âmbito do Direito Público, os princípios da
proporcionalidade em sentido amplo, da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, afigura-se essencial e do princípio da
legalidade, afigura-se essencial e determinante para a conservação contínua do
Estado de Direito Democrático, em Portugal, «durante um período que se
antevê prolongado.». V. Jorge Reis Novais, Estado de Emergência… (19
de Março de 2020).
[52] - Cf.
Ana Guerra Martins, O COVID 19 e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos -
Democracia, rule of law e proteção dos direitos humanos, 2 de Abril de
2020, in observatorio.almedina.net /index.php/2020/04/02/o-covid-19-e-a-convencao-europeia-dos-direitos-humanos-democracia-rule-of-law-e-protecao-dos-direitos-humanos/
[53] - Do
ponto de vista do Direito da União Europeia, à luz do disposto no Art. 15.º da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), o regime da suspensão dos
direitos, liberdades e garantias dos particulares corresponde a uma «derrogação
mais ampla dos direitos humanos», a qual, para ser invocada, tem de
preencher três requisitos fundamentais - «a existência de guerra ou de
qualquer outro perigo que ameace a vida da nação» e a necessidade de «o
perigo público (…) ser iminente [e] temporário». V. Ana Guerra Martins, O
COVID 19 e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos… (2 de Abril de 2020).
[54] - Cf.
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª Edição,
Coimbra Editora, Maio de 2010, pp. 412.
[55] - Cf.
Jorge Miranda, Escritos Vários sobre Direitos Fundamentais, 1ª Edição, Princípia,
Outubro de 2006, pp. 62.
[56] - Jorge
Miranda, ob. cit., Outubro de 2006, pp. 62-63.
[57] - Jorge
Miranda, ob. cit., Outubro de 2006, pp. 62.
[58] -
Direção Geral da Saúde (DGS), Plano Nacional de Preparação e Resposta à
Doença por novo coronavírus (COVID 19), 2020, pp. 2.
[59] - Jorge
Miranda, ob. cit., Outubro de 2006, pp. 62.
[60] -
Direção Geral da Saúde (DGS), Plano Nacional de Preparação e Resposta à
Doença por novo coronavírus (COVID 19), 2020, pp. 2.
[61] - Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 471/2001, de 2002-07-17.
[63] - Jorge
Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., Maio de 2010, pp. 640-641.
[64] - Acórdão
do Tribunal Constitucional, n.º 479/94, 1994-08-24.
[65] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência - Quatro notas jurídico-constitucionais
sobre o Decreto Presidencial, 19 de Março de 2020, in https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/
[66] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência… (19 de Março de 2020).
[67] - «Se
o Estado confina compulsivamente não doentes no espaço das suas residências ou
de outros estabelecimentos, pode afectar indirectamente o seu direito de
deslocação, mas restringe/viola directamente o direito fundamental garantido no
art. 27º, já que priva parcialmente da sua liberdade pessoal tais cidadãos.».
V. Jorge Reis Novais, Estado de Emergência - Quatro notas
jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial, 19 de Março de 2020,
in https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/
[68] - Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 1ª Edição (3ª
Reimpressão), Almedina, Agosto de 2019, pp. 309.
[69] - Paulo
Otero, Manual…, Agosto de 2019, pp. 310.
[70] - Paulo
Otero, ob. cit., Agosto de 2019, pp. 310.
[71] - Luís
Pereira Coutinho, Do Que a República é: Uma República Baseada Na Dignidade Humana,
in Estudos em Homenagem ao Senhor Professor Doutor Martim de Albuquerque,
publicado in https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/397-446.pdf.
[72] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência… (19 de Março de 2020).
[73] - Paulo
Otero, Manual…, Agosto de 2019, pp. 318.
[74] - Neste
caso, verifica-se a importância de ambas as dimensões da reserva de lei: por um
lado, da precedência de lei, em virtude de ser indispensável a existência de
uma norma habilitante - a LRESEE - que constitua o fundamento da atuação
administrativa; por outro lado, a reserva de densificação, inerente à
imprescindibilidade de especificar consideravelmente o conteúdo normativo,
tendo em vista a atenuação de possíveis condutas da AP que sejam
“indesejáveis”, isto é, eventualmente lesivas da esfera jurídica dos
particulares e, por conseguinte, da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido,
v. e Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral - Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 1ª
Edição, Edições D. Quixote, Setembro de 2004, pp. 207 e ss. e Paulo Otero, ob.
cit. (Agosto de 2019), pp. 318.
[75] - Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ª Edição,
Almedina, Setembro de 2018, pp. 39-40.
[76] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência - Quatro notas jurídico-constitucionais
sobre o Decreto Presidencial, 19 de Março de 2020, in https://observatorio.almedina.net/index.php/2020/03/19/estado-de-emergencia-quatro-notas-juridico-constitucionais-sobre-o-decreto-presidencial/
[77] - Jorge
Reis Novais, Estado de Emergência… (19 de Março de 2020).
[78] - Jorge
Miranda, A Constituição e a dignidade da pessoa humana, in https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/18404/1/V0290102-473-485.pdf.
[79] - O
princípio da dignidade da pessoa humana está, igualmente, consagrado na Declaração
Universal dos Direitos Humanos (Art. 1.º e ss.) e na Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia (Título I - Arts. 1.º - 5.º). V. Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, in Jornal Oficial da União
Europeia, 07/06/2016.
[80] -
Terminologia adotada pelo Professor Paulo Otero.
[81] - Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 1ª Edição (3ª
Reimpressão), Almedina, Agosto de 2019, pp. 323.
[82] - Paulo
Otero, Manual…, Agosto de 2019, pp. 309 e ss.
[83] -
Direção Geral da Saúde (DGS), Plano Nacional de Preparação e Resposta à
Doença por novo coronavírus (COVID 19), 2020, pp. 1.
[84] -
Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março.
[85] - Cf.
Ana Guerra Martins, O COVID 19 e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos
Democracia, rule of law e proteção dos direitos humanos, 2 de Abril de
2020, in observatorio.almedina.net /index.php/2020/04/02/o-covid-19-e-a-convencao-europeia-dos-direitos-humanos-democracia-rule-of-law-e-protecao-dos-direitos-humanos/
[86] - Laura
Nunes Vicente, O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - Uma Nova Abordagem em
Tempos de Pluralismo, Prémio Doutor Marnoco e Sousa, Instituto Jurídico da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (IJFDUC), Dezembro de 2014, pp.
25-26.
[87] - Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo, Volume I, 1ª Edição (3ª
Reimpressão), Almedina, Agosto de 2019, pp. 322.
[88] - Paulo
Otero, ob. cit., Agosto de 2019, pp. 319-320.
[89] - Paulo
Otero, ob. cit., Agosto de 2019, pp. 326.
[90] - Paulo
Otero, Eutanásia Constituição e Deontologia Médica, 1ª Edição, AAFDL
Editora, Lisboa, Janeiro de 2020, pp. 33, citando Manuel da Costa
Andrade, Consentimento e Acordo em Direito Penal, pp. 635.
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