Análise ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 02224/13 | Princípio da Proporcionalidade | João Ceia

Análise ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 02224/13 | Princípio da Proporcionalidade | João Ceia 

Análise do acórdão 02224/13, de 5-12-2018

STA de 5 de dezembro de 2018

Relator: juíza conselheira Ana Paula Lobo

Assunto: do Imposto especial de jogos

                 Princípio da proporcionalidade

O acórdão supra identificado, datado de 5-12-2018 e prolatado no processo supra, versa sobre vários princípios, sendo tratado apenas, na presente análise, o princípio da proporcionalidade na ótica da juíza conselheira do Supremo Tribunal Administrativo (de ora em diante, STA), Ana Paula Lobo. 

Com efeito, a doutrina do STA sobre esta matéria é tratada em vários acórdãos, por diversos relatores juízes conselheiros, com a mesma solução, pois o presente acórdão consubstancia a posição jurisprudencial do STA sobre esta matéria que é seguida nas decisões dos recursos posteriormente interpostos para aquele tribunal, de que é exemplo, o acórdão 0699/18 datado de 04-03-2020, o que nos permite afirmar que é a posição, sobre esta matéria, dominante, atualmente, no STA.

1.     Sumário da decisão 

No sumário do acórdão analisado é referido que o Imposto Especial de Jogo, de acordo com o artigo 84º do Decreto-Lei nº 422/89 de 2/12, não é um imposto sobre o rendimento, mas sim uma substituição deste imposto, sendo que são os rendimentos que estão sujeitos a este imposto especial e não as entidades. Por esta razão, os rendimentos que provêm do jogo não podem ser regulados pelo regime “normal” da tributação dos rendimentos, visto que, ao contrário dos rendimentos “normais”, estes não visam nem a satisfação das necessidades financeiras do estado, nem uma repartição justa dos rendimentos, tendo fins extrafiscais que devem ser controlados por serem fruto de uma atividade antes ilegal e socialmente vista com uma carga negativa. Posto isto, a tributação em sede de Imposto Especial de Jogo está sujeita ao princípio da proporcionalidade- presente no artigo 7º/1 do Código de Procedimento Administrativo (de ora em diante, CPA) e no artigo 266º/2 da Constituição da República Portuguesa (de ora em diante, CRP)- para que não haja uma tributação excessiva sobre os rendimentos provenientes dos jogos de fortuna e azar de forma a que, apesar dessa tributação, as entidades concessionárias ainda tenham interesse em prosseguir essa atividade por continuarem a ter benefícios e não apenas custos. Assim sendo, o Imposto Especial de Jogo não pode violar as três vertentes do princípio da proporcionalidade, que irão ser, de seguida, explicadas: adequação; necessidade; e equilíbrio/razoabilidade. 

Decidiu o Tribunal não ocorrer violação do princípio constitucional da proporcionalidade, por o imposto de jogo ser uma medida “adequada, necessária e proporcional” e por a diferenciação da tributação nas variadas zonas do país, onde há atividade do jogo, ser proporcional ao desenvolvimento turístico dessas mesmas áreas.

2.     Do acórdão

A entidade “A………….., SA” (de ora em diante “A”) interpôs recurso da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial contra o ato de liquidação do Imposto Especial de Jogo, presente no artigo 84º e ss do decreto lei nº 422/89, de 02 de dezembro, mais conhecida como Lei do Jogo, referente à concessão da zona de jogo da Póvoa de Varzim, relativa ao mês de maio de 2013, proferida no processo nº 2224/13.1BEPRT, com o fundamento, para o que aqui nos interessa, da liquidação do imposto de jogo com violação do princípio da proporcionalidade, contestando a legalidade destas liquidações.

O recorrido contra-alegou referindo que o princípio da proporcionalidade não é violado, visto que, neste caso em concreto, se exige que as taxas aplicadas pelo imposto especial de jogo variem consoante as várias zonas de jogo, de forma a que não haja desequilíbrio no contributo das áreas do território, onde são aplicadas as taxas supramencionadas, com maior desenvolvimento nas respetivas zonas de turismo em que estão inseridos. Ou seja, pretende-se, por exemplo, que um casino que esteja inserido na zona da grande Lisboa contribua em maior escala para o desenvolvimento dessa zona do território (visto que é bastante desenvolvida), do que um casino numa zona do interior contribua nessa mesma área. Isto só é possível através de taxas mais altas na zona mais desenvolvida, respeitando sempre o princípio da proporcionalidade. 

Temos assim no recurso interposto para o STA, que dá resposta às seguintes questões, devido às liquidações que lhe foram efetuadas quanto ao Imposto do Jogo, sumariadas:

1-  Ilegalidade do ato de liquidação impugnado por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;

2- Ilegalidade do ato de liquidação por o Decreto-Lei n° 422/89 violar o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;

3- Ilegalidade do ato de liquidação porque a Lei do Jogo é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da igualdade;

4-  Ilegalidade do ato de liquidação por falta de fundamentação;

5- Ilegalidade do ato de liquidação por o capital em giro inicial ter sido fixado mensalmente, quando a Lei do Jogo estabelece uma fixação anual;

6-     Ilegalidade do ato de liquidação por o “capital em giro inicial” ter sido fixado sem serem tidas em consideração as características das diversas máquinas de jogo e as circunstâncias concretas verificadas na sua utilização.

Como já referido, iremos apenas focarmo-nos na argumentação do Supremo Tribunal Administrativo e da juíza conselheira relativamente ao princípio da proporcionalidade.

O recorrente fundamentou as suas conclusões sobre tal matéria no facto de o Decreto-Lei nº422/89 no artigo 84º, ao estatuir sobre o imposto sobre o jogo violar os princípios constitucionais já mencionados. 

Ora, no entender do STA, o Estado, com a Lei do Jogo, pretendeu regulamentar uma atividade, que antigamente era ilegal, para proteger o jogador e as famílias deste e exercer um controlo sobre os capitais que circulam na área dos jogos de fortuna e azar, em vez de aplicar uma moldura penal, reservando para si, através do dito Imposto Especial de Jogo, uma parte dos lucros gerados para financiar o turismo nas zonas correspondentes. 

A Juíza relatora conselheira entende que este imposto especial está sujeito ao princípio da proporcionalidade, através da manutenção de um equilíbrio entre permitir que hajam condições para a atividade em causa se realizar, mas no entanto colocar limites ao volume existente de jogo que apenas irá beneficiar as entidades, visto que com este imposto quanto maior for o volume de jogo maior irá ser a tributação imposta. Em suma, de acordo com o explanado neste acórdão, verifica-se o respeito pelo princípio da proporcionalidade. Assim sendo, o Imposto Especial de Jogo, com natureza extrafiscal, consubstancia uma medida “adequada, necessária e proporcional em sentido estrito” e é um imposto substitutivo do imposto sobre o rendimento, e, tal natureza extrafiscal do imposto de jogo, obriga para efeitos constitucionais e de legalidade, a verificação do princípio da proporcionalidade, princípio este a que, obrigatoriamente, o Estado tem de obedecer e se adequar na sua atuação- artigo 266º/2 da CRP.

Decidiu assim, o tribunal, pela improcedência deste fundamento de recurso tendo a final decidido em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAFP). 

3.     Comentário final

O princípio da proporcionalidade é uma característica importante do Estado de Direito, e vivendo nós, em Portugal, num Estado de Direito, este princípio tem de ser respeitado. Mas o que é? Para começar, este princípio vem consagrado tanto na CRP, mais concretamente nos artigos 19º/4 e 266º/2 e no artigo 7º do CPA. Acresce que, para o professor Marcelo Rebelo de Sousa, o princípio da proporcionalidade está também presente no artigo 5º/2 do CPA, tendo um alcance subjetivo “na medida em que limita a sua relevância apenas às situações em que esteja em causa a restrição de posições jurídicas subjetivas dos particulares” - Marcelo Rebelo de Sousa in “Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais”.  Ora, o princípio da proporcionalidade pretende que as medidas administrativas sejam adequadas à situação que se visa atingir e necessárias aos fins que são prosseguidos, para além de serem também elas equilibradas e, portanto, não signifiquem encargos excessivos às entidades (neste caso em concreto, que está a ser analisado) a quem se destinam essas medidas. Sucintamente, no princípio da proporcionalidade visa-se proibir o excesso das medidas aplicadas pela Administração Pública, com a pretensão de uma relação equilibrada entre meios e fins, controlando a atuação administrativa. 

Posto isto, o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três importantes vertentes: adequação; necessidade; equilíbrio/razoabilidade, dependendo da doutrina, visto que o professor Diogo Freitas do Amaral utiliza o termo equilíbrio e o professor Marcelo Rebelo de Sousa o termo razoabilidade. Adequação, uma vez que a medida aplicada deve ser ajustada ao caso em concreto que se propõe atingir, sem se desviar do fim que se visa, ou seja, proíbe condutas administrativas que não sirvam para a prossecução do fim que se pretende atingir- artigo 7º/1 do CPA. Necessidade, pois, apesar de a medida ter de ser adequada, não pode implicar encargos excessivos ao visado, nem lesar os seus direitos, portanto, não são permitidas outras medidas que não aquelas que sejam indispensáveis para atingir o fim que se pretende- artigo 7º/2 do CPA. Por fim, deve haver equilíbrio, na medida em que os custos que a medida irá acarretar não sejam superiores aos benefícios que essa mesma irá trazer- artigo 7º/2 do CPA. Cabe, por último, referir que se estas três importantes vertentes do princípio em análise não forem cumpridas pela medida implementada, esta será ilegal pela violação do princípio da proporcionalidade. 

Posto isto, o Imposto Especial de Jogo, ao tributar apenas sobre os rendimentos provenientes da atividade dos jogos de fortuna e azar, e não sobre as entidades concessionárias em si, aplica uma medida adequada (porque esse imposto se ajusta ao fim pretendido, que é diminuir o volume de jogos de fortuna e azar) necessária (pois, apesar de retirar algum do rendimento que os casinos ganham com o jogo, o imposto não implica encargos excessivos a estes, visto que continuam a retirar lucros da atividade) e equilibrada (uma vez que apesar dos custos que acarreta, existem também benefícios provenientes desse imposto que são superiores aos custos, como o facto de ser uma fonte de receitas para o Estado Português, ou ainda, permitir investir, proporcionalmente ao desenvolvimento da zona, com as verbas adquiridas no turismo da área desse casino). Concluindo, concordamos com a decisão do STA pela improcedência do fundamento de recurso acima explanado, visto que o princípio da proporcionalidade não foi violado- artigos 7º/2 do CPA e 266º/1 da CRP. 

Bibliografia:

• SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I
• AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4ª Edição 

João Ceia Nº 61212

Turma 2ºB, Subturma 15