1. Atuação de João Relaxado
2.1. Atividade profissional
João Relaxado, enquanto responsável pela
supervisão e fiscalização da qualidade de produção de uma fábrica de produtos
farmacêuticos, tem uma atividade profissional de extrema importância, cuja
laboração presencial é fundamental, sendo, portanto, necessário destacar que
este se encontra autorizado a circular, resultado do preenchimento dos
requisitos das alíneas a) e c) do artigo 4º do Decreto Presidencial 14-A/2020
de 18 de Março e, ainda, da alínea b) do artigo 5º, nº1, do Decreto nº 2-B/2020
de 2 de abril, que renovou o estado de emergência decretado pelo Decreto
nº2-A/2020 de 20 de março.
Sabe-se ainda que este decide ir à delegação
desta mesma fábrica, sita no Algarve, no dia 9 de abril, um período
especialmente conturbado. Para além de estar em pleno estado de emergência, é
ainda tempo de Páscoa, no qual as restrições se tornaram ainda mais rígidas,
através da proibição da saída do concelho a partir das 00:00 horas deste mesmo
dia até às 24:00 horas do dia 13 de abril, segundo consta do artigo 6º nº1 do
Decreto n.º 2-B/2020.
Explanada a situação, cumpre analisar o
conjunto de situações hipotéticas dela decorrentes.
A primeira prende-se com a dúvida entre este
ser um funcionário interno ou externo à fábrica. No caso de ser interno,
compete a si próprio a decisão da visita à delegação, ainda que, sendo a época
em questão caótica, este talvez devesse ter optado por ir no começo da semana
seguinte, na qual a situação voltaria à normalidade, dentro daquilo que é o
estado de emergência. No caso de ser externo, integrar-se-ia numa entidade
reguladora da indústria farmacêutica, como por exemplo o INFARMED, que emite as
diretrizes correspondentes à visita, que o funcionário não pode contrariar.
Assim sendo, pela análise do caso em questão,
poder-se-á afirmar que João seria um funcionário interno da fábrica de produtos
farmacêuticos e que o uso da palavra “decide” se encontra justificado, uma vez
que pertence ao seu próprio arbítrio esta decisão.
A segunda hipótese encontra-se relacionada
com o local da visita. Colocou-se em questão se seria indispensável ir de
Lisboa até ao Algarve, visto que para cada fábrica presume-se que haja um
funcionário deste tipo que habite na região das instalações. Com base nisto,
poder-se-ia concluir que deveria haver um responsável da supervisão e
fiscalização na zona do Algarve e, portanto, seria um argumento para provar que
a visita era desnecessária. Contudo, sendo a visita a uma delegação da própria
fábrica e sendo João o responsável pela supervisão e fiscalização da qualidade
de produção da fábrica, constata-se que é da sua própria competência a
deslocação e afirma-se que este possa ir.
2.2. Companhia do agregado familiar e dos animais de estimação
Para além de tudo isto, note-se que João
faz-se acompanhar da sua mulher, dos seus três filhos e ainda dos seus três
animais de estimação.
Daqui retiramos que apenas João tem
legitimidade para circular, tendo o restante agregado familiar de respeitar o
dever geral de recolhimento domiciliário, presente no artigo 5º do decreto nº
2-B/2020.
Não se encontrando relação entre o propósito
destes e as alíneas do artigo referido, considera-se que os restantes entes
referidos são obrigados a permanecer no seu domicílio e que a mencionada
“necessidade de assistência recíproca” não se aplica neste caso, podendo vir a
ser, mediante resistência, uma situação de crime por desobediência, derivado do
disposto no artigo 43º nº1 alínea d), do Decreto nº 2-B/2020, como veremos
adiante.
2.3. Declaração que
autoriza a circulação
Relativamente à declaração, a
indispensabilidade desta não vigora no estado de emergência. Todavia, todos
aqueles que pretendessem circular com o intuito de trabalhar neste período
especial de Páscoa, entre as 00:00 horas do dia 9 de abril e as 24:00 horas do
dia 13 de abril, deveriam encontrar-se acompanhados de uma declaração, segundo
o artigo 6º nº3 do Decreto n.º 2-B/2020,
norma ainda confirmada pelo Ministro da Administração Interna, Eduardo
Cabrita: “Caso tenham necessidade de circular para fora do concelho de
residência, devem estar munidos de uma declaração da entidade empregadora que
ateste que se encontram no desempenho das respetivas atividades profissionais
em concelho distinto do de residência”.
Nesta declaração devem constar, entre outros,
a identificação da entidade empregadora, bem como a assinatura da mesma e o
concelho de exercício da atividade profissional, requisitos enumerados pelo
Ministério da Administração Interna, entidade que, segundo o artigo 30º do
Decreto nº 2-B/2020, “determina o encerramento da circulação rodoviária e
ferroviária, por razões de saúde pública, segurança ou fluidez do tráfego ou a
restrição à circulação de determinados tipos de veículos”.
Desta forma, é possível evidenciar que a
declaração de João não é válida, visto não ser uma verdadeira declaração, mas
sim um mero papel com a sua própria assinatura, sem autenticação da entidade
empregadora, o que resulta na proibição da sua viagem.
2.4. Conclusão
Perante todas as hipóteses e factos delas
extraídos, é plausível defender que a efetiva finalidade de João não
corresponde àquilo que este diz ser, trabalhar. Presume-se, portanto, que este
pretendesse aproveitar o fim de semana prolongado, junto da sua família e
animais de estimação, no Algarve, conhecida atração turística e de lazer do
país.
Se o objetivo de João fosse realmente o
trabalho, este poderia antes ter optado por ir e vir no próprio dia, sem a
companhia da família e dos animais de estimação e com uma declaração idónea,
cuja autenticação não fosse por ele feita.
Ora, é precisamente para este tipo de
ocorrências que a referida restrição foi decretada, com o intuito de restringir
a circulação por motivos não condicentes com os de exceção ou urgência,
situação que será analisada de seguida.
3. As alegações de João Relaxado
3.1. A impugnação de atos
administrativos
Relativamente à possibilidade de impugnação
de atos administrativos, o Estado de Emergência, nos termos da Lei N.º 44/86,
de 30 de Setembro, que estabelece o regime do mesmo, não restringe o direito de
acesso aos tribunais, reflexo direto da disposição constitucional prevista no
artigo 20.º, n.º 1, consubstanciada pelo artigo 2.º, n.º 1, do CPTA, relativo à
tutela jurisdicional efetiva de direitos e interesses legalmente protegidos.
A Lei N.º 4-A, de 04 de Abril de 2020, vem
alterar a Lei N.º 1-A, de 19 de Março, relativamente ao âmbito material de
jurisdição efetiva em período de Estado de Emergência declarado, no sentido de
estabelecer uma diferenciação entre processos suscetíveis de serem
temporariamente suspensos; nos termos do artigo 7º, n.º 7, os processos
urgentes “continuam a ser tramitados, sem suspensão ou interrupção de
prazos, atos ou diligências (…)”, incluindo-se nesta categoria, nos termos
do artigo 7º, n.º 8, alínea a), “os processos e procedimentos para defesa
dos direitos, liberdades e garantias lesados ou ameaçados de lesão por
quaisquer providências inconstitucionais ou ilegais, referidas no artigo 6.º da
Lei N.º 44/86, (…)”.
Garante-se, portanto, o acesso aos tribunais
relativamente à atuação do poder administrativo que lese objetivamente e de
forma atual direitos subjetivos e posições jurídicas dos particulares, sendo o
caso concreto, em função da alegação de inconstitucionalidade do decreto
regulamentar do Governo, e da natureza dos direitos em causa, compatível de
preencher o conteúdo normativo de “processo urgente”.
Nestes termos, cabe proceder à análise do
decreto regulamentar em questão.
3.2. O Estado de
emergência e a compressão de direitos fundamentais
Quanto à alegada violação dos direitos
fundamentais ao trabalho e à livre circulação cumpre determinar a natureza
jurídica do Estado de Emergência.
Nos termos do artigo 19.º, n.º 1 CRP, é
vedada a possibilidade aos órgãos e agentes de soberania a suspensão de
direitos, liberdades e garantias, salvo em estado de emergência ou estado de
sítio.
O Estado de emergência é uma opção que visa
precisamente a compressão dos direitos dos cidadãos como uma forma necessária
de combater uma ameaça grave.
Assim, nenhuma das duas figuras constitui uma
exceção ao princípio da legalidade, configurando-se mais como “exceções à
legalidade ordinária” ou “legalidades de crise”, como refere o Sr.
Professor Carlos Blanco de Morais, existindo entre as mesmas um
escalonamento de gravidade em função dos pressupostos necessários para a sua
declaração, nos termos do número 2 do mesmo artigo.
Prevê-se a possibilidade de declaração de
estado de emergência, nos termos do número 3, “quando os pressupostos
referidos (…) se revistam de menor gravidade e apenas pode determinar a
suspensão de alguns dos direitos, liberdades e garantias suscetíveis de serem
suspensos”.
É de exclusiva competência da Assembleia da
República legislar relativamente às restrições de “Direitos, liberdades e
garantias”, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP. Ou seja,
neste âmbito material específico, o princípio da reserva de lei atribuído ao
poder legislativo impera.
Ora, a previsão legal, ao estabelecer o elenco
de pressupostos estruturantes de uma declaração de um estado de legalidade
extraordinária, também afirma que, em função da verificação destes
pressupostos, exista uma justificação objetiva relativamente à suspensão e
restrição de posições jurídicas dos particulares. Excetuam-se do escopo de
restrições “o direito à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à
capacidade civil e à cidadania, a não retroatividade da lei criminal, o direito
de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião”, nos
termos do n.º 6, por se tratarem de direitos pessoais intrinsecamente ligados à
própria conceção de ser e à sua dignidade.
Atendendo ao caso concreto, resta saber se o
direito ao trabalho e à livre circulação são suscetíveis de configurarem
direitos fundamentais vedados à suspensão ou restrição por parte dos órgãos de
soberania, tendo em conta uma situação excecional que o justifique em prol de
uma utilidade pública.
Um direito subjetivo é uma permissão
normativa específica de aproveitamento de um bem, decorrente diretamente de uma
norma permissiva que o habilita e, tendo em conta a previsão constitucional de
um elenco extenso de direitos, coloca-se em causa se existe, entre os mesmos,
uma diferenciação relativamente à sua força jurídica.
Em termos gerais, os direitos fundamentais
são de pretensão ou de liberdade, sendo o direito ao trabalho (do
qual emana o dever de trabalhar), previsto constitucionalmente no artigo 58.º,
e a liberdade de circulação ou deslocação, nos termos do artigo 44.º, correspondentes
a esta última categoria.
É evidente que, entre as posições jurídicas
subjetivas de consagração constitucional, existe uma determinada hierarquia ou
categorização, na medida em que, apesar de consubstanciarem todas direitos
fundamentais, não gozam da mesma proteção em função da suscetibilidade de ação
restritiva ou suspensiva por parte dos órgãos de soberania. Relativamente a
esta questão, o Sr. Professor Diogo Freitas do Amaral refere a
existência de “direitos mais fracos do que outros” em sede de posições
jurídicas subjetivas.
Já vimos que ambos os direitos em causa, de liberdade,
não constam da categoria de direitos de cariz pessoal vedados à ação
restritiva ou suspensiva em caso de declaração Estado de Emergência, nos termos
do artigo 6.º e do artigo 19.º, da Constituição da República Portuguesa. Desta
afirmação será possível extrair que a restrição ou suspensão do exercício
destes direitos, bem como a alteração do conteúdo essencial das posições em
causa, deve ser necessariamente efetivada nos termos da Lei, e concretizada em
função de um Decreto Regulamentar do Governo que execute o conteúdo normativo
de um Decreto Presidencial que preveja a limitação destas liberdades.
Atendendo à realidade atual, o Decreto
Presidencial n.º 14-A/2020 de declaração de Estado de Emergência (ao abrigo da
competência própria disposta no artigo 134.º, alínea d), da CRP), emitido em
função de autorização parlamentar (Resolução da Assembleia da República, n.º
15-A/2020), e sendo antes ouvido o Governo, nos termos do artigo 138.º, prevê
de forma geral nos seus artigos a) e c) a suspensão parcial do direito à
deslocação em território nacional e ao trabalho.
Assim, o Decreto Presidencial, além de uma
força política, tem claramente uma força normativa. Aqui coloca-se a questão
relativa à natureza jurídica desta competência presidencial, na medida em que
configura uma liberdade de interferência ao núcleo de direitos
fundamentais constitucionais (e assim, de hierarquia superior); desta forma, há
quem assuma, como o Sr. Professor Pedro Brito Lopes, a natureza supraconstitucional
desta norma, atendendo à sua suscetibilidade da mesma em modificar outras
normas de natureza constitucional.
O Decreto em questão habilita o Governo,
atribuindo-lhe verdadeiramente, no âmbito dos seus poderes discricionários, a
possibilidade de criar um programa normativo de concretização das previsões
contidas no Decreto Presidencial. Em função disto, o Decreto Regulamentar n.º
2-B/2020, no artigo 5.º, relativo ao dever geral de recolhimento domiciliário,
procede ao elenco de exceções a este dever. Respetivamente, a alínea b) prevê a
possibilidade de deslocação para “efeitos de desempenho de atividades
profissionais e equiparadas”. O artigo 6.º refere a possibilidade de adoção
do regime de teletrabalho, “sempre que as funções em causa o permitam”.
3.3. O Estado de
emergência e a sua proporcionalidade
Centrando-nos agora no caso concreto, é
evidente que o exercício laboral de João Relaxado não pode ser realizado por
teletrabalho. Relativamente à exigência da declaração que autoriza a deslocação
de serviço por parte do agente de polícia, é de referir que o mesmo não é
legalmente exigível em pleno Estado de Emergência. Porém, encontrando-se o caso
em tempo de Páscoa, é indispensável que as deslocações sejam acompanhadas deste
documento (artigo 6º, nº3 Decreto nº 2-B/2020), como já supra concluído.
Atendendo à situação em concreto, como já
analisado, João Relaxado, nos termos do referido Decreto, teria legitimidade
para deslocar-se ao Algarve para a realização do seu exercício laboral. No
entanto, como já referido, traz consigo no carro a família e animais de
estimação, não preenchendo o conteúdo normativo de exceção previsto no Decreto
para a realização da atividade laboral, podendo este fim ter sido perfeitamente
alcançado pelo próprio, sozinho.
Relativamente à inconstitucionalidade do
Decreto que regula o regime jurídico do Estado de Emergência por violação do
princípio da proporcionalidade, cumpre referir o seguinte:
O princípio geral da proporcionalidade no
âmbito do exercício da atividade administrativa, disposto no artigo 7.º CPA, e
artigo 266.º, n.º 2 CRP, prevê o preenchimento cumulativo de três requisitos de
forma a afastar a possibilidade de uma ilegalidade material do instrumento de
manifestação da atividade administrativa em questão: adequação, necessidade e
equilíbrio.
No caso em concreto, João Relaxado alega a
inconstitucionalidade do Decreto Regulamentar Governamental por violação do
princípio da proporcionalidade na sua vertente da adequação, na medida em que
afirma a existência de um “erro manifesto de apreciação” por parte da
Administração relativamente ao juízo valorativo-ponderativo dos elementos e
pressupostos objetivos que fundamentam a declaração de Estado de Emergência,
culminando num exercício administrativo desproporcional, cuja finalidade
última, a utilidade pública, nos termos do artigo 4.º CPA, e 266.º, n.º 1 CRP,
podia ter sido alcançada mediante outras vias.
É relevante afirmar, neste contexto, que a proteção
da saúde também configura um direito fundamental, nos termos do artigo 64.º
da Constituição, sendo atribuição do Estado garantir e contribuir para a
existência de um contexto que favoreça esta posição jurídica em questão.
Por outro lado, como já foi referido, os direitos
fundamentais restringíveis em termos gerais ou parciais, em função da sua
não-inserção no artigo 19.º, n.º 6 CRP relativo a direitos fundamentais de
carácter pessoal, são suscetíveis de sujeição às propriedades da derrotabilidade
e da conflitualidade, na medida em se verifique a existência de uma
tensão com outros direitos e interesses gerais.
A pandemia, a nível global, e o rápido avanço
no quadro de contágio, obrigou os países a adotarem medidas conformes às suas
realidades concretas, de modo a garantir a integralidade dos seus respetivos
setores de saúde publica. Neste sentido, coloca-se a dúvida relativa à
possibilidade de alcançar esta mesma finalidade última, tendo em conta os
elementos factuais a nível local e global, sem proceder a uma declaração de
Estado de Emergência e consequente concretização do regime aplicável à mesma
pela atividade administrativa.
Devido à imprevisibilidade relativamente à
natureza do vírus, tendo em conta a não-existência de um modelo anterior de
avanço de contágio, ao qual os Estados pudessem se ater, por se tratar de um
vírus novo e, principalmente, pela verificação de um rápido colapso nos
sistemas de saúde de países vizinhos (nomeadamente Espanha, Itália e França),
conclui-se pela constitucionalidade do Decreto, na medida em que restringe
parcialmente o exercício de determinados direitos e liberdades, não para além
do necessário, de forma a concretizar a utilidade pública, sendo que ao mesmo
tempo recolhe novas medidas (ao abrigo da discricionariedade atribuída ao Governo
no âmbito do exercício da atividade administrativa) que configuram uma
alteração do conteúdo normativo da posição jurídica em concreto, tais como a
implementação do teletrabalho, sem prejuízo da possibilidade de deslocação ao
lugar normal de exercício laboral quando as condições o justifiquem.
Na prática, a restrição à liberdade de
circulação acaba por atingir um conjunto de outras posições jurídicas conexas,
sendo o direito ao trabalho uma delas.
Na verdade, é possível verificar a
proporcionalidade das medidas adotadas em Portugal se as compararmos com as de
outros países, o que se justifica em função da antecipação por parte dos órgãos
de soberania portugueses na declaração do Estado de Emergência.
A
título exemplificativo, o “dever geral de recolhimento domiciliário” do
Decreto nº 2-B/2020 continha mais exceções se comparado, por exemplo, com as
restrições espanholas, evidenciando um ajuste à realidade de cada Estado.
Pelo disposto, considera-se que ambas as
alegações de João Relaxado são improcedentes, relativamente à
inconstitucionalidade do Decreto, e a violação dos direitos fundamentais.
4. A atuação de Manuel Precaução
4.1. Introdução
No quadro dos poderes do Estado, a polícia
integra-se no poder executivo, integrando o Ministério da Administração
Interna.
Numa perspetiva estrutural da Administração
Pública os serviços policiais integram-se nos serviços administrativos, na
espécie de serviços principais, na subespécie de serviços operacionais, pois
exercem fiscalização sobre as atividades dos particulares suscetíveis de pôr em
risco interesses públicos que a Administração deve proteger.
O Sr. Professor Sérvulo Correia define
polícia em sentido funcional como a atividade da Administração Pública que
consiste na emissão de regulamentos e na prática de atos administrativos e
materiais que controlam condutas perigosas dos particulares com o fim de evitar
que estas venham ou continuem a lesar bens sociais cuja defesa preventiva
através de atos de autoridade seja consentida pela ordem jurídica.
4.2. O princípio da
imparcialidade
Encontramos na Constituição da República
Portuguesa, no nº2 do artigo 266º, a disposição referente aos princípios que a
Administração Pública deve ter em vista quando atua.
Ora, no ponto que vai ser tratado adiante
desta situação, relevará o princípio da imparcialidade, disposto no artigo 9º do
Código de Procedimento Administrativo, CPA.
Podemos então ler no mencionado artigo que “a Administração Pública deve tratar de forma imparcial
aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com
objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e
adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à
preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”.
Tendo em vista a disposição
legal, tomemos a expressão “imparcial” à letra. Refere-se a um ato decisório
realizado por alguém sem que nenhuma das partes beneficie ou seja prejudicada
perante a preferência do decisor na parte que mais interesse lhe desperta. Uma
decisão que respeite este princípio, é uma decisão que comporta critérios
objetivos de interesse público sem que haja influência de ninguém, resultando
numa ponderação isenta e equidistante.
Para este efeito, são
enumeradas as garantias de imparcialidade nos artigos 69º a 76º CPA, maioritariamente relativas ao
impedimento gerado pela vertente negativa do princípio que está a ser tratado e
que será tratada adiante.
Importa referir que este
possui duas vertentes, uma vertente positiva e uma vertente negativa. Vertentes
estas que diferem pelo facto de uma delas impedir totalmente intervenções de
certas partes que possam efetivamente ter interesses suscetíveis de ter influência na sua decisão (vertente negativa)
e outra por impor que haja uma prévia ponderação que tenha em conta aqueles que
são os interesses públicos que relevam para a matéria em questão (vertente
positiva).
Quanto à vertente negativa,
que impede certas intervenções, estão estipuladas inúmeras garantias de
imparcialidade nos artigos 69º a 76º do CPA, como já referido, medidas que
visam impedir absolutamente a que haja decisões “manipuladas”. Dentro
desta vertente, segundo o Sr. Professor Freitas do Amaral, temos as
situações de impedimento (na qual o órgão decisório é obrigatoriamente
substituído por outro devido à sua parcialidade) e a de suspeição (não comporta
necessariamente a substituição do órgão, mas possibilita a que seja requerida a
escusa de participação no ato em causa), situações que no entender dos Srs.
Professores André Salgado de Matos e Marcelo Rebelo de Sousa correspondem a
situações de impedimento absoluto e relativo, respetivamente. A situação impedimento
absoluto é grave, como podemos averiguar pelas sanções que lhe são impostas em
caso de violação da mesma, expressas no artigo 76º CPA, que conduz,
designadamente, à anulabilidade do ato/contrato e pode impor punição
disciplinar e até objetivar dever de indemnizar.
Caso sejam respeitadas as
duas vertentes, verifica-se o respeito pelo princípio da imparcialidade.
Quanto no caso concreto,
verificamos que não estão preenchidas nenhuma das situações dispostas do nº1 do
artigo 69º do CPA, não há impedimento legal absoluto.
No entanto, atentando ao
disposto na alínea d) do artigo 73º, podemos extrair o facto de que João e
Manuel, sendo primos desavindos em função de um conflito associado à disputa de
uma herança em comum, geraram uma inimizade que claramente vem influenciar a
atitude de ambos perante a situação em causa.
Embora influencie a atuação
de ambos, é a de Manuel que releva, uma vez que este é o agente de autoridade.
Por conseguinte, deve este pedir escusa quando se apercebe que a outra parte não
lhe permitirá agir com a imparcialidade, que seria expectável durante o
procedimento. Não tendo procedido ao pedido, é João, a outra parte interessada
na atuação, que terá de apresentar uma declaração perante a entidade
competente, nos termos do definido pelo artigo 74º, nºs 1 e 3 CPA, para que
esta reconheça o caso de impedimento. Caso se verifique, nos termos do artigo
75º, nº3 CPA, aplicar-se-á o regime do impedimento absoluto, disposto nos
artigos 71º e 72º CPA. Assim sendo, o agente Manuel teria de ser afastado deste
procedimento. Se tal não acontecesse, seria toda a atuação anulável nos termos
do nº1 do artigo 76º CPA.
Na eventualidade de a
entidade competente decidir que não há motivos para afastar o agente que é pelo
particular declarado como “suspeito” para atuar naquela situação, o nº4 do
artigo 76º CPA, faz uma ressalva nas situações em que mesmo tendo a decisão da
entidade competente sido negativa ou inexistente, não se afasta a possível
anulabilidade dos atos praticados, quando haja provas para que tal aconteça,
quando resulte dúvida séria quanto à imparcialidade da atuação do agente.
Aplicado ao caso concreto,
por não se tratar de um procedimento administrativo, não parecem ser aplicáveis
estas disposições do CPA, uma vez que não poderia haver um pedido formal por
parte do particular. Parece, assim, que o mais sensato seria o Manuel
afastar-se, voluntariamente, fazendo substitui-se por outro agente de
autoridade, que possa ser imparcial na sua atuação. Pode ainda, a hipótese de o
particular, João, solicitar que aquele agente em específico fosse substituído
por outro, que se encontrasse também na operação de fiscalização.
4.3. O poder de autotutela
executiva
Este poder de autotutela executiva vem
consagrados nos artigos 175º a 183º do CPA.
A executoriedade consiste no “privilégio” de
execução prévia que corresponde ao poder de os atos da Administração serem
executados coativamente no caso de falta de cumprimento do particular. A
imperatividade pode ser definida como a força vinculativa ou de autoridade do
ato administrativo que pode constituir terceiros em deveres (autotutela
declarativa).
Importa saber se a Administração, para além
de praticar atos imperativos, pode executar coativamente esses atos, o que
significa executar por si própria os atos, sem necessidade de recorrer ao
tribunal, pelos meios coercivos (autotutela executiva).
Na medida em que cabe à Administração a
prossecução de interesses públicos, é-lhe permitido alcançar mão de todos os
procedimentos de execução do ato administrativo. A Administração deve dispor de
todos os meios possíveis para defesa dos interesses relevantes em causa.
O exercício do poder de execução coativa é,
no entanto, limitado. Qualquer poder executivo tem de ser exercido com base na
lei, nas formas e limites nela previstos. Está submetido ao princípio da
legalidade como, de resto, está qualquer atuação Administrativa. Assim, a
Administração não pode realizar operações materiais de execução sem que tenha
previamente praticado um ato administrativo que funcione como título
legitimador das respetivas operações. A lei admite, porém, exceções a esta
regra no caso de estado de necessidade.
A atuação administrativa encontra-se ainda
submetida ao princípio da proporcionalidade, que por sua vez se desconstrói em
três vertentes: adequação (a medida aplicada deve ser ajustada ao caso em
concreto que se propõe atingir, sem se desviar do fim que se visa, ou seja,
proíbe condutas administrativas que não sirvam para a prossecução do fim que se
pretende atingir- artigo 7º, nº1 do CPA); necessidade (a medida não pode
implicar encargos excessivos ao visado, nem lesar os seus direitos, portanto,
não são permitidas outras medidas que não aquelas que sejam indispensáveis para
atingir o fim que se pretende - artigo 7º, nº2 do CPA); e equilíbrio (os custos
que a medida irá acarretar não podem ser superiores aos benefícios que essa
mesma irá trazer- artigo 7º, nº2 do CPA).
Não pode a Administração, ainda no exercício
dos poderes referidos, violar direitos fundamentais dos particulares no recurso
a meios de coação, como a tortura ou o uso ilícito de arma de fogo, regras que
constam dos artigos 181º e 182º do CPA, concretizando assim o princípio da
observância dos direitos fundamentais e do respeito pela pessoa humana.
Para além dos referidos princípios, a
Administração está ainda submetida ao princípio da subsidiariedade no exercício
destes poderes, quer isto dizer que só pode haver lugar à execução coativa após
o incumprimento voluntário do destinatário, o que exige a possibilidade real do
destinatário cumprir antes da atuação administrativa.
Note-se que na letra da lei, no artigo 175º,
nº2, “medidas policiais de coação direta” é objeto de legislação
própria. Assim as disposições do CPA não são aplicáveis ao caso concreto, pelo
facto de existir legislação própria relativamente à atividade da Polícia de
Segurança Pública. Ainda assim, os princípios aos quais a execução coativa está
limitada parecem-nos ser analogicamente aplicáveis a qualquer atuação. Não
poderia a atuação de um agente da PSP estar condicionada ao procedimento
administrativo dada a urgência do seu exercício.
Atendendo ainda à letra do artigo 176º CPA,
concluímos que a Administração só pode impor coercivamente uma atuação do
particular quando na situação haja necessidade e urgência, sendo que ambos os
requisitos devem ser devidamente fundamentados atendendo ao caso concreto.
De acordo com o artigo 66º, nº2, alínea e),
consideram-se funções policiais as funções de execução. Estas funções de
execução vêm clarificadas nos nºs 6 e 7 do referido artigo:
“6 - A função de supervisão
traduz-se na coordenação direta de funções de execução para cumprimento das
missões atribuídas à PSP e de competências legais dos serviços.
7 - A função de execução traduz-se na
realização de tarefas e ações, no âmbito das unidades, subunidades,
estabelecimentos, órgãos e serviços, para cumprimento das missões atribuídas à
PSP e das competências legais dos serviços, bem como na satisfação dos
compromissos internacionais assumidos, nomeadamente a participação em operações
de gestão civil de crises, a representação e cooperação policial e a
colaboração em outras missões de interesse público.”
Assim, atendendo ao caso que cumpre apreciar,
o que está em causa é saber se efetivamente houve um abuso por parte de Manuel
Precaução do seu poder de autotutela executiva. Analisar-se-á, portanto, se
foram respeitados os princípios acima enumerados.
Nos termos do artigo 28º da Lei 53/2008, é
uma medida da polícia, entre as demais enunciadas, “a interdição temporária
de acesso e circulação de pessoas e meios de transporte a local, via terrestre,
fluvial, marítima ou aérea.” (alínea b)).
Segundo o artigo 9º da Lei nº 44/86, quem
deve assegurar o cumprimento das ordens e das medidas aplicadas são as
autoridades, nomeadamente a Polícia de Segurança Pública (PSP). Desta forma, a
operação de fiscalização do tráfego corrente é válida de acordo também com o
artigo 43º nº1 do Decreto nº 2-B/2020, segundo o qual compete às forças e
serviços de segurança fiscalizar o cumprimento do disposto no diploma, o que
legitima a atuação do agente em ordenar a paragem do particular e abordá-lo no
sentido de saber os motivos para a sua deslocação.
Desta forma, está legitimada, em termos
técnicos, toda a atuação do agente de autoridade. Cabe agora aferir a sua
atuação no caso concreto.
O agente tem alguma discricionariedade no
exercício da sua atividade, dada a situação adversa em que se vivia e
considerando ainda a complexidade da situação concreta. Cabe ao polícia decidir
se há fundamento para João se fazer acompanhar da família e deslocar-se para o
Algarve a fim de exercer a sua atividade profissional. Sabemos que o João está
sujeito a um dever geral de recolhimento domiciliário, de acordo com o artigo
5º do Decreto nº 2-B/2020 e só pode circular se for para um dos propósitos
enumerados na lei.
Caso o polícia considere que não existe
fundamento suficiente para aquela deslocação, o que ocorre neste caso, está
obrigado a abordar o cidadão, de forma pedagógica e aconselhar o regresso ao domicílio.
Se o cidadão não colaborar, violando assim o disposto no artigo 44º do Decreto
nº 2-B/2020 e, portanto, ocorrendo desobediência reiterada, o agente deve
cominar o crime de desobediência. A resistência do particular permite ao agente
de autoridade proceder à deteção, sendo que antes disso deverá sempre realizar
um “ultimato” para o particular obedecer.
Analisando a ordem de prisão, por crime de
desobediência, nos termos do Decreto 2-B/2020, o artigo 43º/1, alínea d) remete
para o artigo 348º do Código Penal, que institui o seguinte em relação ao crime
de desobediência civil:
1 - Quem
faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente
comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com
pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 - A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2 - A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
Assim, é possível concluir que ainda que o
trabalho possa ser considerado necessário em tempo de pandemia e haja um
fundamento para a deslocação, esta não tem de se realizar nesta exata data, tão
propicia a umas “mini-férias”. Tendo em conta ainda a declaração inválida, o
polícia está no seu direito de indicar ao particular que retorne ao seu
domicílio, com explicado anteriormente.
Consideramos que João não consentiu, segundo
evidencia a expressão “Palavra puxa palavra” e ainda de acordo com a sua
pretensão em tribunal afirmando que a atuação do polícia impediu a sua viagem
ao Algarve. Assim, resistindo à indicação do agente, este poderá detê-lo, pelo
facto de o particular ter incorrido num crime de desobediência. João Relaxado
tinha um dever geral de recolhimento domiciliário que não cumpriu.
Contudo, o Tribunal Administrativo não tem
competência para se pronunciar relativamente ao crime de desobediência, de
acordo com o artigo 4º/3, alínea c) da lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro,
sendo esta uma matéria que compete aos tribunais judiciais.
4.4. Pedido para apresentar a prova de pagamento de imposto
automóvel
Ora, como é do nosso conhecimento,
disposições legais relativas a impostos estão reguladas no Orçamento de Estado.
O artigo 354º deste último diploma remete-nos para um decreto lei, 22-A/2007,
do qual faz parte o Código do Imposto Único de Circulação, que regula então
qualquer procedimento do qual seja objeto o imposto em causa.
Depois de analisar este diploma, denotámos
alguma falta de clareza no que toca a certos aspetos, tendo então que recorrer
à circular nº 7/2008 do Ministério das Finanças, mais especificamente ao ponto
4, que esclarece que não há obrigação de andar com o documento comprovativo do
pagamento do imposto e que a falta do mesmo não é nem suficiente para que se
levante um auto de notícia.
Perante a análise feita ao CIUC a par da
circular supra referida, é claro que a competência de casos como o que se nos
apresenta pertence ao Ministério das Finanças e que o agente Manuel Precaução,
pertencente à Polícia de Segurança Pública, não possui competência para tomar
decisões por si, mas tem apenas competência para fiscalizar o pagamento do
imposto automóvel, como consta do artigo 20º CIUC. No número 2 deste artigo,
está ainda disposto que mesmo que se depare com uma infração deste código, o
agente deve apenas levantar auto de notícia perante a divisão das finanças e
esperar que esta instaure o processo. Apenas quando autuadas as infrações é que
se poderá arrestar ou imobilizar o veículo, nos termos do artigo 22º, nº1
CIUC.
Torna-se bem claro que o agente não só não
tinha competência para exigir aquele documento, como também não tinha
competência para cominar o particular ao pagamento de uma coima por contraordenação,
nem mesmo para arrestar o veículo como garantia do pagamento. Parece, assim,
que o agente incorre numa violação do princípio da proporcionalidade. Quanto à
vertente da adequação, o arresto é, de facto, um meio apto e adequado a
garantir o pagamento, pois é uma medida que visa atingir o fim que se pretende.
No entanto, é nas vertentes da necessidade e equilíbrio que o princípio da
proporcionalidade é violado, visto que o arresto é uma medida que, no caso
concreto, implica encargos excessivos e não é uma medida indispensável, pois
existem outras medidas possíveis para se atingir o fim que Manuel Precaução
pretendia e, para além disso, o arresto não é um meio equilibrado para garantir
o pagamento da dívida, na medida em que há medidas menos lesivas para o fazer,
sendo que os custos que a medida acarreta serão superiores aos benefícios.
Isto prova-nos que mesmo que João não tivesse
pago e o agente apenas verificasse a falta de pagamento não teria, ainda assim,
legitimidade para o cominar com uma coima ou apreender o seu carro. O serviço
das finanças é que tem competência para determinar as consequências.
Assim o agente incorre numa incompetência
absoluta e há um abuso do seu poder de autotutela executiva, pelo facto de este
agente não ter legitimidade para atuar utilizando meios coercivos para garantir
o pagamento de um contraordenação que não deveria ter existido.
O vício da incompetência pode ser definido
como “o vício que consiste na prática, por um órgão administrativo, de um ato
incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão administrativo.”,
segundo o Sr. Professor Diogo Freitas do Amaral.
Consideramos que na situação em causa estamos
perante uma incompetência absoluta do agente Manuel, que sendo parte do
Ministério da Administração Interna atua na esfera de competência do Ministério
das Finanças. Ora, continuando a seguir o entendimento do Sr. Professor D.
Freitas do Amaral, quando há invasão das atribuições de um ministério por
parte de outro e sendo esta a situação que se verifica, o agente ocorreu no
vício de incompetência absoluta.
Cumpre então, para concluir, classificar a
incompetência em razão da matéria, da hierarquia, do lugar ou do tempo. Esta
distinção não levanta grandes dúvidas, uma vez que na situação em causa o
problema foi a atuação dentro da esfera de poderes que foram conferidos a outro
órgão em função da natureza do assunto.
Assim, concluímos que o agente Manuel
Precaução incorre numa incompetência absoluta em razão da matéria e abusa do
seu poder de autotutela executiva, por violação do princípio da
proporcionalidade. A intimação apresentada ao tribunal tem, portanto,
fundamento no que ao abuso de poder de autotutela executiva diz respeito,
apenas na medida da violação do referido princípio.
5. Conclusão
Após uma cabal apreciação da matéria de facto
e de direito, consideram os juízes como improcedentes as seguintes alegações de
João Relaxado:
- Não existe qualquer fundamento para a
inconstitucionalidade do referido diploma: o Estado de Emergência funciona como
uma medida extrema e excecional que restringe os direitos dos cidadãos, tendo-o
feito de forma proporcional e adequada ao caso concreto.
- Na mesma linha, não se considera que houve
violação de direitos fundamentais de forma injustificada, sendo antes uma
decorrência da própria situação específica em que o país vive, conforme se
referiu supra. Não existe fundamento suficiente para a deslocação para o
Algarve, muito menos numa especialmente época conturbada, quando em nada
obstava um adiamento da referida deslocação.
Por outro lado, consideram os juízes como
procedentes as seguintes alegações de João Relaxado:
- A coima aplicada por Manuel Precaução
fundada em contraordenação é inexistente, por vício de incompetência.
- O arresto do carro é inválido por ser uma
competência que se encontra fora da área de atuação do agente, verificando-se,
por isso, mais uma vez, um vício de incompetência.
- Toda a atuação de Manuel Precaução também
é, como foi referido, suscetível de ser impugnada por violação do princípio da
imparcialidade. Consideram-se que estão preenchidos os pressupostos que levaram
a uma atuação algo desproporcional e injustificada por parte do arguido.
Importa referir, por fim, que, preenchidos os
pressupostos para a aplicação deste instituto, a Administração interna e o
agente Manuel Precaução serão responsabilizados solidariamente, nomeadamente
através da responsabilidade civil extracontratual que resultará numa
indemnização a favor de João Relaxado pelos prejuízos resultantes da conduta
dolosa do agente Manuel.
Ação julgada pelo
coletivo de juízes
António Sobral, N.º
60991
António Gomes, N.º
60970
Francisca Campos, N.º
61103
Inês Antunes, N.º 61043
João Ceia, N.º 61212
Lucas Corrêa, N.º 60813
Lisboa, maio de 2020.
