Princípio da Proporcionalidade
Em pleno século XXI a sociedade portuguesa encontra-se a vivenciar uma realidade humanitária atípica. Declarada como pandemia mundial a 11 de março de 2020 pela Organização Mundial de Saúde(OMS), surge como corolário do vírus COVID-19, tendo como principal consequência global a proclamação do estado de emergência pela maior parte dos Estados.
O estado de emergência em território português terá sido decretado a 18 de março de 2020, mediante o Decreto Presidencial n.º 14-A/2020, pelo atual Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa. A par da história, Portugal vivencia, em primeira mão, uma realidade jurídica e política nunca antes constatada. Uma realidade que traduz uma exceção ao nível do direito administrativo e uma exceção ao nível do direito constitucional. Pela primeira vez, desde a Lei Fundamental de 76, é declarado o estado de emergência português, ao abrigo do artigo 19º, artigo 134º alínea b) e artigo 138º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Surge como consequência a este calvário, a adoção de um conjunto de medidas, políticas e administrativas, que visam efetivamente o confinamento dos cidadãos portugueses, em virtude de uma salvaguarda comunitária, imperativamente necessária em tempos de crise mundial de saúde.
À semelhança do processo legislativo ordinário, as novas medidas jurídicas, indispensáveis ao bem e interesse comum, devem concomitantemente respeitar princípios basilares do ordenamento jurídico português. Assim, também deverá caber nesta observância, o conjunto legislativo administrativo, cumprindo os demais preceitos concretizados à luz do Código do Procedimento Administrativo(CPA). Elucida-se alguns princípios basilares da atividade administrativa, como o princípio da legalidade, artigo 3º CPA, o princípio da boa administração, artigo 5º CPA e o princípio da proporcionalidade, resultante do artigo 7º CPA.
Ao abrigo de um cenário de exceção constitucional, o denominado estado de emergência nacional, os cidadãos portugueses vêem uma parte dos seus direitos fundamentais condicionados. Ao povo português é imposto um confinamento obrigatório, um dever geral de recolhimento domiciliário, conforme o disposto do artigo 5º do DL nº2-B/2020, Decreto-Lei este da maior importância, uma vez que vem regular a prorrogação do estado de emergência português.
Já verificada, em trabalho anterior, a observância das normas administrativas à subordinação do princípio da legalidade, com base legal no artigo 3º CPA, cumpre agora aferir se estas mesmas normas de prossecução do interesse público respeitam, simultaneamente, a ideia subjacente ao princípio da proporcionalidade, com sede legal no artigo 7º CPA. Dado o facto da suspensão temporária de prerrogativas incidir consideravelmente sobre matéria de direitos, liberdades e garantias, salienta-se a importância reforçada do respeito ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a esfera jurídica privada e íntima dos particulares é efetivamente afetada pelos redigidos recentes preceitos.
À luz do artigo 7º CPA e concomitantemente do artigo 266º/2 CRP, o princípio da proporcionalidade nasce da necessidade de subordinar a atividade da Administração Pública à limitação proveniente da defesa dos particulares. Como o ilustre Professor Diogo Freitas do Amaral infere, o princípio da proporcionalidade traduz “o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.”
É visível uma conformidade essencial entre os fins prosseguidos pela atividade administrativa e os meios por ela utilizados na prossecução desses mesmos fins. Sem esta harmonia estrutural, a prática administrativa viola o princípio da proporcionalidade na sua perspetiva mais ampla, sendo as normas da Administração Pública tidas como inconstitucionais.
Atendendo a esta definição elementar no direito administrativo, é nos permitido delimitar três vertentes fundamentais do princípio da proporcionalidade, a vertente da adequação, a vertente da necessidade e a vertente do equilíbrio.
Numa perspectiva elucidativa de cada uma em particular, destaca-se que a dimensão de adequação, consagrada no nº 1 do artigo 7º do CPA, consiste naturalmente na adoção por parte da Administração Pública de medidas e condutas adequadas, isto é, fazendo jus ao critério da idoneidade, idóneas à prossecução dos seus fins. O comportamento realizado na prática da atividade administrativa deve ser apto a produzir os fins que a mesma pretende prosseguir.
Por sua vez, a vertente da necessidade, versada na primeira parte do nº2 do artigo 7º CPA, traduz que a atuação administrativa deve, num primeiro momento, ser ponderada atendendo a um universo lato de possibilidades de atuação, de modo a que a adotada seja a menos lesiva e a menos gravosa para os direitos e interesses dos particulares. Mediante a reflexão de um conjunto de medidas idóneas, aptas a produzir o fim e o efeito pretendido pela Administração Pública, a dimensão de necessidade vem impor que se opte pela medida menos lesiva para o interesse público. Esta ideia de uma atuação menos danosa aos particulares origina uma outra designação por parte da doutrina a esta vertente, pelo que alguns autores a denominam como dimensão da proibição do excesso.
Por último, a componente do equilíbrio, com sede legal no artigo 7º/2 in fine CPA, visa impor que a atuação da Administração deve ser dotada de caráter proporcional entre benefícios e prejuízos aos particulares. Numa linguagem mais civilista, representa a proibição de efeitos jurídicos, resultantes da atividade administrativa, que excedam manifestamente os benefícios a atingir com o fim prosseguido. Também intitulada como vertente da razoabilidade pelo prezado Professor Marcelo Rebelo de Sousa, pretende que os efeitos jurídicos provenientes da prática administrativa sejam proporcionais àqueles que já eram visados, não sendo passível de serem constatados prejuízos superiores às vantagens retiradas da atuação administrativa.
Estas três dimensões deste princípio basilar da atividade administrativa visam consagrar uma meticulosa atenção na prática de atos administrativos, um cuidado especial tendo em consideração a posição dos particulares face à Administração Pública.
Cabe ainda referir que qualquer preterição a uma das três dimensões do princípio da proporcionalidade acarreta a violação geral do princípio, pelo que o Professor Marcelo Rebelo de Sousa afirma, “Para que a atuação administrativa não seja desproporcional ela não pode ser, nem inadequada, nem desnecessária, nem desrazoável.”
Esta elucidação do princípio de proporcionalidade, remete-nos para o ponto-chave desta dissertação. Cabe efetivamente aferir se as medidas, tomadas ao abrigo do estado de emergência que o território português enfrenta, são dotadas ou não pelo respeito necessário a este princípio essencial à salvaguarda dos particulares portugueses.
À luz da CRP, conforme o disposto nos artigos 18º/2 e 19º/1, os direitos fundamentais dos cidadãos só poderão ser restringidos nos casos previstos na Lei Fundamental, nomeadamente nos casos de estado de sítio ou de estado de emergência. Deste modo, estas situações constitucionalmente previstas parecem abrir uma excepção no âmbito de direitos, liberdades e garantias dos particulares. Contudo, note-se o nº 4 do mesmo artigo 19º CRP, “A opção pelo estado de emergência (…) deve respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se (…) ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.” Deste preceito afere-se a simultânea preocupação de suspensão do exercício de direitos fundamentais, como as devidas limitações ao nível do direito administrativo. Ainda que ocorra efetivamente uma suspensão de direitos fundamentais, as normas e as atuações praticadas ao abrigo da Administração Pública nunca terão legitimidade para contrariar ou até mesmo pôr em causa o princípio da proporcionalidade. Assim, o respeito por este princípio não será só necessário como concomitantemente exigido legalmente.
Conforme o artigo 4º do Decreto Presidencial n.º 17-A/2020, encontram-se atualmente suspensos os direitos de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional, de propriedade e iniciativa económica privada, de reunião e de manifestação, direito à liberdade de culto, na sua dimensão coletiva, direito à liberdade de aprender e ensinar, direito à proteção de dados pessoais. Estes ilustram apenas meros exemplos de direitos fundamentais que, pela declaração do estado de emergência, tendem a ser limitados. Destaca-se ainda o disposto do nº5 do mesmo Decreto Presidencial, este infere que qualquer ato de resistência ativa ou passiva dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes, constitui autores em crime de desobediência.
A medida que, à luz do Decreto Presidencial n.º 17-A/2020, traduz uma evidente cessação temporária de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, é efetivamente o artigo 4º alínea a), com a epígrafe “suspensão dos direitos de deslocação e fixação em qualquer parte do território nacional”, pelo que será esta que avaliaremos como exemplo do respeito pelo princípio da proporcionalidade.
Naturalmente ao abrigo deste preceito ficam os cidadãos portugueses adstritos a um confinamento domiciliário obrigatório e a uma redução significativa de deslocações do quotidiano, mediante interdições a estas últimas e através de uma proibição geral de permanência na via pública dos particulares por ausência de motivo justificável. Assim, as autoridades públicas adquirem competência para tomar providências que considerem necessárias à prevenção e ao combate à pandemia. Cumpre avaliar, estará a alínea a) do artigo 4º do Decreto-Presidencial em conformidade com o princípio fulcral à segurança e às garantias dos direitos dos particulares?
Atende-se ao artigo 7º/1 CPA, as medidas adotadas pela Administração Pública deverão apresentar ser adequadas, idóneas ao fim prosseguido, neste caso concreto, ao combate ao contágio da epidemia. Efetivamente, a vinculação dos particulares ao confinamento obrigatório e à restrita permissão de deslocações, reduzidas àquelas estritamente imprescindíveis, parece-nos um tanto idónea à realização do fim da declaração do estado de emergência.
Note-se também o nº 2 do artigo 7º CPA 1ª parte, elucidando-se a vertente da necessidade do princípio da proporcionalidade. Este número vem justificar a colisão de decisões adotadas pela Administração Pública com direitos subjetivos dos particulares. Uma vez já verificado que estas medidas vêm condicionar os direitos fundamentais dos cidadãos, o nº2 do artigo 7º vem clarificar que apenas serão admitidas na medida do necessário. A par de um universo de possibilidades de impedimento de contágio do vírus COVID-19, certamente que a obrigação de permanecer em casa será sem dúvida aquela que traça efeitos menos lesivos para as partes. A obrigação domiciliária visa que os portugueses fiquem somente em casa, prosseguindo a sua vida adaptada às circunstâncias excecionais que vivemos, existindo sempre a possibilidade de sair desta “prisão domiciliária” por motivos que a justifiquem, como a subsistência do lar.
Por último, cabe avaliar o respeito pela dimensão do equilíbrio, à luz do artigo 7º/2 in fine. As medidas da atividade administrativa devem ser adotadas em termos proporcionais aos objetivos que tencionam prosseguir. Estas medidas administrativas surgem em prol de um fim comum, evitar a propagação e o contágio do vírus, de modo a combater a pandemia, para que as circunstâncias da vida quotidiana da população possam regressar novamente à normalidade. Por si só, a vertente do equilíbrio é em si mesma respeitada. Nada é mais gratificante para o Homem que a própria vida e a determinação do seu caminho e das suas condutas. Não será pelo confinamento obrigatório de algumas semanas ou meses que resultará um prejuízo irremediável ou maior do que o benefício de trazer a normalidade e vivacidade à existência do cidadão.
Não obstante à redução de direitos fundamentais dos cidadãos, as medidas administrativas, que surgem como corolário ao estado de emergência nacional, não deixam de cumprir o respeito legalmente exigido ao princípio da proporcionalidade, artigo 7º CPA. Inclinamo-nos a concluir que este princípio apresenta ser da maior importância no nosso ordenamento jurídico, possibilitando um equilíbrio institucional entre os direitos dos particulares e a atividade administrativa. Assim, mesmo em situações de calvário nacional, os interesses dos particulares permanecem salvaguardados, pelo que se infere uma partilha comum de objetivos entre a Administração Pública e o cidadão comum.
Mariana Borges de Melo
Nº 61410
Subturma 15B
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