Simulação
de Julgamento
Um
particular tem a oportunidade de afirmar as suas garantias perante os tribunais
administrativos. A estas garantias chamamos de garantias contenciosas. Segundo
o art.º 182.º n.º 1 do CPA, os executados, neste caso, João Relaxado, podem
impugnar contenciosamente os atos administrativos e requerer a suspensão
contenciosa dos respetivos efeitos. Ora, foi exatamente isto que o nosso
cliente fez, visando impugnar pela via contenciosa os atos administrativos
praticados por Manuel Precaução, com vista a defender os seus direitos
fundamentais dos atos praticados pela Administração Pública.
Como vem
consagrado no art.º 2.º n.º 1 do CPTA, segundo o princípio da tutela
jurisdicional, qualquer particular tem o direito de obter, através de um
processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie, cada pretensão
regularmente deduzida em juízo. Ora João Relaxado, vem exercer o direito de
requerer a impugnação dos atos praticados por Manuel Precaução, e o CPTA, no
seu art.º 2 n.º 2 alínea a)[1] vem confirmar este direito
do particular. O nosso cliente vem ainda requerer, à luz da alínea i) do n.º 2
do art.º 2 do CPTA[2], que a Administração adote
condutas necessárias ao restabelecimento dos direitos fundamentais de João que
foram violados.
Em causa está a deslocação do requerente João Relaxado
(doravante João), na data de 18 de Abril, durante o decorrer do estado de
emergência instaurado por força do art.º 1.º do Decreto do Presidente da
República n.º 14-A/2020 de 18 de março e renovado nos termos do art.º 1.º do
Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020 de 2 de abril. De facto, o
direito de circulação interna previsto no art.º44.º n.º 1 CRP encontra-se
parcialmente suspenso, nos termos do art.º 4.º do referido Decreto n.º
14-A/2020 e efetivamente, ocorrendo o
incidente durante o período que antecedeu a Páscoa, encontra-se abrangido pelo
regime especial de limitação de circulação previsto no art.º 6.º do Decreto n.º
2-B/2020 de 2 de Abril (doravante Decreto de execução) que dá execução presidencial
supracitado, pelo qual se aumentam
consideravelmente as limitações ao direito de circulação. No entanto, a atuação
da PSP, protagonizada por Manuel Precaução (doravante Manuel), constituem um
grave atentado aos direitos fundamentais do nosso cliente, para além do facto
de se afigurarem contrárias aos princípios gerais da atividade administrativa.
No decurso destes eventos, Manuel pratica três atos administrativos:
i) imposição a João do pagamento de uma coima; ii) apreensão do veículo de
João; iii) detenção de João por crime de desobediência.
Trata-se de
três atos administrativos por nos termos do art.º 148.º do CPA, constituírem
decisões tomadas no exercício de poderes jurídico-administrativos, que produzem
efeitos externos na situação individual e concreta. Os três atos praticados por
Manuel podem ser classificados enquanto atos administrativos primários,
impositivos, na medida em que ''impõem a alguém uma determinada conduta ou a
sujeição a determinados efeitos jurídicos''[3]
e punitivos, que resultaram na aplicação de sanções ao particular. Podemos
também considerar que são atos de execução instantânea.
Inconstitucionalidade
do Decreto de execução
Em primeira linha, cumpre analisar o Decreto 2-B/2020 que
tem como finalidade proceder à execução da declaração do estado de emergência
efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março,
somos imediatamente remetidos para o artigo 19º da CRP. Nesse mesmo artigo, vem
legislado em que situações podemos ver o exercício dos nossos direitos e
liberdades suspensos, e no seu número 1, apresenta-nos a situação em análise, o
estado de emergência.
O n.º 4 indica-nos que “a
opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respetivas
declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e
limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios
utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da
normalidade constitucional.”
Este encontra-se estipulado no art.º 266.º n.º 2 da CRP e no
art.º 7.º do CPA e é caracterizado por ser o mais apurado parâmetro de controlo
da atuação administrativa ao abrigo da margem de livre decisão. Este princípio
concretiza-se em três dimensões complementares, isto é, para haver proporcionalidade
no caso concreto têm que estar preenchidos os três requisitos, caso contrário
estaremos perante uma violação do princípio da proporcionalidade. O primeiro
destes subprincípios, a adequação, consiste na idoneidade para alcançar o fim
visado, estabelecendo uma proibição da adoção de condutas administrativas
inaptas para a prossecução do fim que concretamente se visa atingir. Tal se
encontra verificado sendo a legislação idónea a evitar a propagação do vírus.
O segundo subprincípio, a necessidade, determina que de
entre os vários atos adequados terá de se optar por aquele que seja menos
lesivo dos seus direitos, sendo que a ''privação que o particular é forçado
deve ser adequada e necessária aos fins concretos prosseguidos pela
Administração''[4]. Neste
sentido, proíbe-se a adoção de condutas administrativas que não sejam
indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir. O
diploma em questão não respeita esta limitação, estabelecendo por optar por
métodos mais lesivos dos direitos dos particulares do que seria estritamente
necessário. De facto, as proibições impostas no art.º 6.º do decreto de
execução proíbem a circulação entre conselhos salvo motivos excecionais, quando
seria suficiente para a prossecução das finalidades a proibição de circulação
por motivos de lazer, impedindo deslocações frívolas sem restringir de forma
tão marcada os direitos dos cidadãos.
Após uma
compreensão do conceito de principio da proporcionalidade e uma ligação com o
art.º 19.º da CRP, mais especificamente no seu número 4, concluímos que o
art.º6 do decreto de execução é inconstitucional , violando o principio da
proporcionalidade visto que há uma limitação e uma suspensão dos direitos
fundamentais acima da necessidade, que o problema necessita e como indica um
dos pressupostos necessários deste principio, a necessidade, as medidas tomadas
no decreto não foram as menos lesivas, a nível de direitos fundamentais, sendo
um instituto fortemente protegido a nível constitucional.
Detenção
por crime de incumprimento
Iremos então analisar individualmente cada um destes atos,
começando com a detenção do nosso cliente, medida que em primeira linha se
afigura manifestamente desproporcional. O princípio da proporcionalidade, à
semelhança dos demais princípios gerais da atividade administrativa, constitui
''uma série de limites ao poder discricionário da Administração''[5], ou
seja, mesmo que seja conferida uma margem de atuação à Administração, esta não
pode ser exercida de tal modo que comprometa os princípios gerais, sob pena de
a atuação ser impugnável. In casu,
verificava-se efetivamente uma margem de atuação, na sua modalidade de margem
de escolha, na medida em que existiam várias atuações possíveis previstas no
art.º 43.º do Decreto de execução, cabendo à Administração Pública optar por
aquela que considere mais adequada, ou seja, terá de ser realizada '' a escolha
entre duas ou mais atuações alternativas predefinidas na lei''[6]. No
entanto, esta margem foi exercida de forma lesiva ao princípio da proporcionalidade.
Cumpre então analisar se se encontram preenchidos os requisitos da
proporcionalidade. A vertente da necessidade foi respeitada no caso concreto na
medida em a ordem de prisão é adequada para concretizar o fim visado, garantir
o respeito pelo dever de confinamento. No entanto, também será adequada a
emissão de ordens legítimas de recolhimento ao domicílio, igualmente prevista
no art.º 43 n.º 1 do decreto supracitado, na sua alínea c). O segundo
subprincípio, já não se considera encontrar-se verificado, na medida em que
vários atos eram adequados, e optou-se pelo ato manifestamente mais lesivo dos
direitos do nosso cliente, verifica-se que se encontra preterida a
proporcionalidade, sendo que ''A preterição de qualquer uma das três dimensões
envolve a preterição global da proporcionalidade''[7]. Neste sentido, verificou-se
uma violação grave e desproporcional dos direitos de João, e por este motivo, o
ato praticado será anulável por força do art.º 163 n.º 1 CPA, em função daquilo
que atendendo à tradicional teoria dos vícios constitui um vício de violação da
lei.
Mesmo que a ordem de
prisão tivesse sido proporcional, nem por isso o ato administrativo praticado
seria válido, em virtude da forma desadequada como foi realizada a operação de
fiscalização de tráfego, na medida em que João não apenas se encontrava no
exercício da sua atividade profissional que, nos termos do art.º 5.º do Decreto
de execução constitui uma exceção à proibição de circulação, mas
inclusivamente, atuava em função de uma situação de ''urgência imperiosa'',
cujo nº1 do art.º 6.º do decreto supracitado refere como uma exceção às restrições de circulação. O nosso cliente decidiu realizar a deslocação
durante o período festivo em função de informações que recebeu em como a
delegação algarvia tinha utilizado matéria prima de má qualidade para a
produção dos seus bens, o que resultou em produtos farmacêuticos de má
qualidade e potencialmente nocivos para a saúde humana. Produtos estes que
iriam ser entregues aos estabelecimentos farmacêuticos no dia que imediatamente
sucede a Páscoa. Logo, João considerou que adiar a inspeção teria consequências
desastrosas, considerando que esta teria de ser realizada com a maior urgência
possível, algo que inclusivamente referiu na indicação pessoal que redigiu.
A própria expressão ''urgência imperiosa'' empregue na
previsão normativa traduz um conceito verdadeiramente indeterminado, um
conceito cuja concretização estará dependente dum juízo subjetivo de prognose
por parte de Administração Pública, na medida em que a expressão ''imperiosa''
aponta para a necessidade de valoração da conduta por parte da Administração,
não sendo suscetível de concretização através de juízos objetivos. Estamos
então perante uma situação de uma margem de apreciação da matéria de facto por
parte da Administração, que se traduz no ''preenchimento, sob responsabilidade
própria da Administração, de conceitos jurídicos indeterminados (em sentido
próprio)''[8].
Reconhece-se que '' Os tribunais administrativos em Portugal não podem apreciar
o mérito de uma decisão administrativa'' mas apenas ''exercer o controle
jurisdicional da legalidade''[9]. No
entanto, a questão que se coloca não se reporta à densificação do conceito,
para a qual o tribunal seria incompetente, mas sim ao facto de a situação em
questão não ter sido devidamente considerada, na medida em que Manuel não
ponderou devidamente a situação em
apreço, não considerando o argumento exposto pelo nosso cliente, quer por via
oral como na declaração escrita por este elaborada.
Por este motivo, o ato administrativo em questão será
anulável, nos termos do art.º163 n.º1 CPA , em função da violação do princípio
da imparcialidade, consagrado nos art.º226 n.º 2 CRP e art.º 9.º do CPA, que
estabelece o comando de tomar em consideração e ponderação todos os interesses
públicos e privados relevantes para cada concreta atuação administrativa, mais
concretamente atendendo à vertente positiva do mesmo, que determina que '' a
Administração tome em consideração e pondere todos os interesses públicos e
privados que, à luz do fim legal a prosseguir, sejam relevantes para a
decisão''[10], ou
seja, a Administração terá de não discriminar através da desconsideração de
informações relevantes. Na medida em que os interesses privados do nosso
cliente, atinentes relativamente à decisão em questão sendo que se reportam ao
fundamento da circulação em tempos de crise não foram tomados em consideração
pela Administração na prática do ato, evidenciado na fundamentação do ato na
qual não se fez qualquer menção a estes factos nem se justificou o porquê de
não serem atendidos, verifica-se um
vício de violação de lei, no tradicional elenco dos vícios do ato
administrativo, que gera a anulabilidade do ato por força do art.º 163 n.º 1.
Não obstante as causas de anulabilidade do ato, considera-se
que o ato não possa produzir quaisquer efeitos, atendendo ao disposto no
art.º162.º n.º 1, na medida em que a mulher do nosso cliente que com ele seguiu
em viagem, Joana Preocupada (doravante Joana), que trabalhava na mesma fábrica de
produtos farmacêuticos que o marido, não foi chamada a pronunciar-se sobre a
situação, que caso se verificasse permitiria a que esta tivesse invocado razões
familiares imperativas, nos termos do art.º 5.º n.º 1 alínea j) do Decreto de
execução para justificar o acompanhamento por parte de toda a unidade familiar.
Sendo que teriam de se ausentar durante todo o fim-de-semana, na medida em que
a inspeção só poderia ser realizada atempadamente a dois, como a tal atestam
especialistas da área a este respeito consultados, não poderiam deixar sozinhos os filhos
menores, nem os animais de companhia por eles tanto estimados. Durante o
incidente em questão, Joana encontrava-se ocupada com o choro dos seus filhos
trigémeos menores, bem como o alarido provocado pelo estado de agitação dos
animais de companhia, tendo os demais agentes presentes no local prestado
testemunho neste sentido. Enquanto esta situação se verificava, Joana não foi chamada a pronunciar-se sobre a
decisão nem inteirada do seu conteúdo provável, tendo apenas o seu marido sido
consultado por Manuel não tendo esta oportunidade de defender a sua posição, o
que leva a que, sendo esta interessada no procedimento por força do art.º 65.º
n.º 2 conjugado com o art.º 68.º, ambos do CPA, tenha sido preterido o direito
de audiência prévia dos interessados previsto no art.º121.º n.º 1 do CPA.
Inclusivamente, não opera a exceção prevista no art.º 124.º n.º 1 alínea e) na
medida em que esta não se pode pronunciar durante o procedimento em virtude das
referidas complicações no agregado familiar. Quanto às consequências da
preterição da audiência, afastamo-nos da doutrina e jurisprudência tradicionais
defendendo que seja cominada a nulidade do ato administrativo, nos termos do
art.º161.º n.º 2 alínea d) do CPA, tendo sido violado o conteúdo essencial de
um direito fundamental na medida em que '' o reconhecimento das posições
jurídico-constitucionais de vantagem do cidadão perante a Administração - como
é o caso do artigo 267.º, n.º 4 da CRP, que garante a todos os cidadãos a
''participação (...) na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem
respeito'' - é de qualificar como um ''direito, liberdade e garantia de
natureza análoga'' ''[11]. Neste
sentido se considera que o ato praticado não possa produzir quaisquer efeitos,
atendendo ao disposto no art.º 162 n.º 1 do CPA, e sendo que a nulidade é invocável a todo o tempo por
qualquer interessado e pode a todo o tempo, ser conhecida por qualquer
autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos
administrativos competentes para anulação (artigo 162.º número 2 CPA), requer-se a declaração de nulidade do ato.
Mesmo que assim não fosse, o órgão que dirige o procedimento
deve averiguar todos os factos relevantes à tomada de decisão final, durante a
etapa de instrução prevista no art.º 115 do CPA. Esta etapa é caracterizada
pelo princípio do inquisitório, previsto no art.º 58.º do CPA, que determina
que podem ser realizadas quaisquer diligências necessárias à preparação da
decisão. Neste sentido, elementos tão importantes como a finalidade da
deslocação e o motivo de a unidade familiar acompanhar o nosso cliente deveriam
ter sido aferidos por Manuel, mesmo que nem Joana nem João tivessem alegado os
factos, o que leva a que o ato praticado seja afetado por uma ilegalidade ao
nível do procedimento, geradora de anulabilidade por força do art.º 163 n.º 1
do CPA.
Coima
Outro ato distinto, mas não menos afeto por uma pluralidade
de ilegalidades que comprometem a sua validade, foi a cominação do pagamento de
uma coima por contraordenação e o subsequente arresto do veículo.
Em primeira linha, verifica-se que foi posta em causa a
vertente negativa do princípio da proporcionalidade, que determina a proibição
de a Administração tomar em consideração e ponderar interesses públicos ou
privados que, atendendo à finalidade a prosseguir, sejam irrelevantes. Tendo em
conta este fator o ordenamento jurídico português estabeleceu garantias
preventivas da imparcialidade, as situações de impedimento previstas no art.º 69.º
do CPA e as causas de escusa e suspeição dispostas no art.º 73.º do CPA.
No caso concreto, não se verificam quaisquer causas de
impedimento, sendo que não operam as situações enunciadas no elenco taxativo
previsto no art.º 69.º do CPA. No entanto, in
casu, verifica-se uma das situações que justificam a escusa/suspeição, nos
termos do nº1 alinea d) do artigo 73.º do CPA, tendo em conta que Manuel e João
viviam uma relação de forte inimizade, em função de conflitos familiares que se
verificaram entre ambos. Nos termos do art.º 76.º n.º 4 do CPA a falta de
dedução de suspeição da parte do nosso cliente não impede que seja invocável a
anulabilidade do ato tendo por base a violação do princípio da imparcialidade
expresso no art.º 9.º do CPA, desde que se demonstre que em função das
circunstâncias se possa duvidar da imparcialidade da atuação, o que
efetivamente se verificou na medida em que, para além da referida inimizade,
muitas vezes Manuel confessara com os seus colegas, que a tal facto
testemunham, o quanto estava desejoso por uma oportunidade de se vingar do
nosso cliente, o que nos leva a considerar duvidosa a imparcialidade do agente
administrativo em questão, o que nos leva a concluir pela anulabilidade do ato
nos termos do art.º 163 n.º 1 do CPA em função da violação do princípio
supracitado.
Relativamente à coima imposta ao nosso cliente, é passível
de se constatar que a obrigação de o condutor andar com a prova do pagamento do
imposto automóvel sempre consigo não está presente no Código da Estrada, tal
como se verifica pelo artigo 85.º com a epígrafe “Documentos de que o condutor
deve ser portador”, secção XIII do Código da Estrada. De acordo com este artigo
também se constata que mesmo que o condutor não se fizesse acompanhar de um ou
mais documentos deste artigo, seria apenas sancionado com a coima de 60 a 300
euros, a não ser que os apresentasse no prazo de oito dias à autoridade
indicada pelo agente de fiscalização, caso em que a coima iria ser mais baixa,
de 30 a 150 euros. Ora, é possível observar que a prova de pagamento do imposto automóvel
não é alvo de coima. Logo, não seria exigível que João detivesse o documento, nem se lhe poderia ter imposto
uma sanção pecuniária que não se encontrava prevista na lei, o que leva a que o
ato em questão seja nulo, por força do disposto no art.º 161.º n.º 2 alínea k)
do CPA.
Nos termos do art.º 150.º n.º 1 do CPA, os atos
administrativos, salvo disposição em contrário, devem ser praticados por
escrito. Ora no caso concreto, em função do estado de exaltação de Manuel, este
cominou o pagamento da coima oralmente ao nosso cliente, sem que a tenha
reduzido a escrito. Assim sendo, mesmo que fosse admissível a cominação da
coima, o que como previamente referido não se pode considerar, não poderá
produzir efeitos um ato sancionatório que nem por escrito tenha sido praticado,
não se podendo considerar que tenha revestido a forma adequada. Assim sendo,
requer-se a anulação do ato, nos termos do art.º 163 n.º1 do CPA, produzindo os
efeitos previstos no n.º 2 do mesmo artigo.
Por último, independentemente das invalidades manifestadas,
o ato seria ineficaz em função da falta de notificação do mesmo. Nos termos do
art.º 160.º do CPA, os atos que imponham deveres, como seja um ato punitivo que
impõe uma sanção, só são oponíveis aos particulares após a sua notificação,
que, apesar de poder ser feita pessoalmente atendendo ao disposto no art.º 112
n.º 1 alínea b) do CPA, deveria nos termos do art.º 114.º n.º 2 alínea c) do
CPA, conter a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação
administrativa do ato bem como o prazo para o fazer, algo que nunca foi
mencionado ao nosso cliente, levando a que o mesmo ao requerer os nossos
serviços se questionasse como e quanto deveria reagir, e até se não teria
perdido a sua oportunidade de o fazer. Assim sendo, a sanção não seria de
qualquer modo eficaz perante o nosso cliente.
Arresto do veículo
No que toca ao arresto do automóvel como garantia de
pagamento da multa, ato de execução nos termos do art.º175 n.º 1 do CPA,
considera-se que esta também será inválida.
Segundo o
n.º 5 do art.º 174.º do Código da Estrada, a apreensão do veículo só ocorre
quando o infrator não tenha pago as sanções pecuniárias que anteriormente lhe
tinham sido aplicadas a título definitivo, no prazo de quinze dias.
Para além
da falta de base jurídica que Manuel Precaução possuía para arrestar o veículo
de João Relaxado, pois a situação que permite que o veículo seja aprendido não
preenche os requisitos da regulação do Código da Estrada, o arresto pertence à competência
judicial, isto é, o arresto corresponde a uma apreensão judicial de bens,
segundo o art.º 391.º n.º 2 do Código de Processo Civil. É possível verificar
que Manuel Relaxado não possuí competência para proceder ao arresto do carro de
João, visto que, segundo o art.º 393.º n.º 1 do Código de Processo Civil, o
arresto é decretado pelos tribunais. Inclusivamente, o artigo 17.º número 1 do Decreto-lei n.º
54/75 de 12 de Fevereiro, esta apreensão apenas pode ser realizada diretamente
pelo tribunal ou por qualquer autoridade administrativa ou policial a
requisição deste mesmo tribunal o que não foi o caso. O ato será então nulo, por força do art.º 161.º n.º 2
alínea a), por constituir uma usurpação de poderes, pois Manuel invadiu a
competência dos tribunais, o poder judicial, do que resulta uma incompetência
absoluta.
Estes atos
nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos, independentemente de declaração
de nulidade, art.º 162.º n.º 1. As nulidades dos atos podem ser invocadas por
João Relaxado, por qualquer autoridade ou ser declarada por tribunais
administrativos ou órgãos administrativos competentes para anulação dos atos, a
todo o tempo (art.º 162.º n.º 2 do CPA).
Assim, o ato produziria efeitos jurídicos que podem ser
destruídos com eficácia retractiva, se não se verificasse a nulidade do mesmo.
Inclusivamente, a execução de obrigações pecuniárias prevista no art.º 179.º do
CPA estabelece a emissão de uma certidão com o montante a cobrar, e não em caso
algum o arresto da propriedade do indivíduo.
A invalidade dos atos em questão não é afetada por terem
sido praticados em estado de emergência. Tal se deve ao facto de não se aplicar
o efeito de ''preterição, sem efeito invalidante, de normas em princípio
aplicáveis''[12],
previsto no art.º 3.º n.º 2 do CPA, na media em que não se pode considerar que
os resultados dos atos não pudessem ter sido alcançados de outro modo,
requisito essencial para que se possa admitir a conversão de invalidades em
meras irregularidades em função do Estado de emergência. Não se verificava
qualquer situação de urgência da parte de Manuel que implicasse que teria de
preterir o procedimento em benefício de uma fiscalização expedita do
cumprimento das limitações. De facto, as ruas estavam quase vazias, o que leva
a que existisse a possibilidade de alcançar os resultados visados sem que fosse
necessário abdicar de etapas de significativa importância procedimental.
Pelos motivos acima enunciados, os atos administrativos não
podem produzir efeitos relativamente ao nosso cliente, independentemente de
vigorar o regime de Estado de emergência.
Ana Monteiro; Constança Mourão; Ivo
Morgado; Luís Diniz; Mariana Saldanha;
[1] Art.º 2 n.º 2 do CPTA alínea a): “A anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência de atos
administrativos;”
[2] Art.º 2 n.º 2 do CPTA alínea i): “A condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao
restabelecimento de direitos ou interesses violados, incluindo em situações de
via de facto, desprovidas de título que as legitime;”
[4] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de
10 de Março de 2004, proferido no processo nº0383/03
[6] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de
Matos, ''Direito Administrativo Geral'',
tomo I, Editora Dom Quixote, p. 210.
[7] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de
Matos, op.cit, p.208.
[8] Sérvulo Correia, ''Conceitos jurídicos
indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional'', p.45
[12] Sérvulo Correia, '' Revisitando o Estado de Necessidade'', p.6.
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