Dia 09 de abril, João Relaxado partiu de Lisboa para o Algarve, não tendo em
consideração as medidas de segurança impostas pela Administração Pública perante a
renovação do Estado de Emergência, dia 02 de abril de 2020.
Ao ser parado pela PSP, justificou que a saída do Conselho teria sido necessária,
por motivos profissionais. No entanto, não apresentava o comprovativo de deslocação
requerido pelas autoridades e viajava acompanhado pela sua família. Manuel Precaução,
polícia, acaba por lhe dar uma ordem de prisão, por crime de desobediência.
Em defesa dos seus direitos, João Relaxado dá início a um procedimento
administrativo, com base na violação do princípio da imparcialidade por Manuel
Precaução (seu primo), na desproporcionalidade do Estado de emergência, violação do
seu direito fundamental ao trabalho e abuso de poder.
Este trabalho tem como objetivo provar a retidão da conduta de Manuel
Precaução, que contribuía, exercendo as suas competências como polícia de segurança
pública, para a preservação do direito à saúde dos cidadãos portugueses (Art. 64º da
Constituição da República Portuguesa, adiante, CRP). Desta forma, começaremos por
explicar o procedimento administrativo a que João Relaxado se submete, de seguida
faremos uma análise da figura do Estado de Emergência e das suas implicações no caso
concreto, do desempenho das funções policiais por Manuel Precaução e, por último,
contra-argumentaremos as objeções de João Relaxado.
1.
O procedimento decisório de 1.º grau
A atividade da Administração
Pública é em larga medida uma atividade processual, ou seja, caminha por várias
fases. A sequência de atos denomina-se procedimento administrativo e é para o
Professor Freitas do Amaral a sequência juridicamente ordenada de atos e
formalidades tendentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da
Administração ou à sua execução. Existem vários elementos que integram o
procedimento e este traduz-se numa sequência juridicamente ordenada, existindo
várias formalidades a respeitar, prazos a cumprir e atos a praticar.
A regulamentação jurídica do
procedimento tem vários objetivos, enunciados no Art. 267º da CRP:
a) Disciplinar da melhor forma possível o
desenvolvimento da atividade administrativa;
b) Esclarecer o melhor possível a vontade da
Administração;
c) Salvaguardar os direitos subjetivos e interesses
legítimos dos particulares;
d) Assegurar a participação dos cidadãos na formação
das decisões que lhes digam respeito.
O procedimento administrativo tem
caráter documental, assumindo uma forma escrita ou eletrónica, que visa
simplificar o formalismo, sendo mais maleável (a lei apenas traça linhas gerais
de atuação e determina as formalidades essenciais sendo o resto variante
consoante os casos). A sua natureza inquisitória revela o direito de iniciativa
para promover a satisfação dos interesses públicos postos por lei a seu cargo.
O procedimento ainda é guiado pelo princípio da desburocratização e eficiência
(Art. 5º do Código de Processo Administrativo, doravante CPA).
Existem diferentes tipos de
procedimentos administrativos sendo que no caso concreto estamos perante um
procedimento de iniciativa privada – desencadeado por João Relaxado – sendo o
outro tipo o procedimento de iniciativa pública, desencadeado pela Administração.
Dentro destes podemos ainda distinguir os procedimentos decisórios dos
procedimentos executivos. Os procedimentos decisórios, que encontramos no caso
concreto, podem ser de primeiro grau (visam preparar a prática de um ato
primário) ou de segundo grau (visam preparar a prática de um ato secundário).
No caso estamos perante um procedimento decisório de primeiro grau. Por fim, os
procedimentos podem ser sancionatórios (podem dar lugar à prática de um ato
punitivo - como a situação descrita no caso concreto) ou não sancionatórios
(todos os demais).
O procedimento decisório de
primeiro grau tem seis fases que serão analisadas:
1. Fase
inicial
2. Fase
da instrução
3. Fase
da audiência dos interessados
4. Fase
da preparação da decisão
5. Fase
da decisão
6. Fase complementar
1.1 Fase inicial
Esta é a fase que dá início ao
procedimento, podendo apenas ser desencadeada pela Administração através de um
ato interno, ou pelo particular, através de um requerimento (Art. 53º CPA).
Esse requerimento deverá observar
o disposto nos Arts. 102º e seguintes do CPA. Deve ser formulado por escrito
contendo a designação do órgão administrativo a que se dirige, a identificação
do requerente, a exposição dos factos em que se baseia o pedido, a indicação do
pedido, a data e a assinatura do requerente, a indicação do domicílio escolhido
para nele ser notificado, entre outros requisitos. Os requerimentos devem ser
apresentados nos serviços dos órgãos aos quais são dirigidos e devem observar a
forma de apresentação prevista no Art. 104º do CPA.
No caso concreto, João Relaxado
apresentou um pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias, prevista no Art.109º do CPTA. De acordo com o Art. 107º do CPA,
aplicam-se a outros escritos semelhantes a um requerimento, o disposto nos Arts.
102º e seguintes desse mesmo código. O enunciado do caso prático não nos
fornece informação suficiente para deferir o cumprimento dos requisitos
apresentados no Art. 102º do CPA. Se os requisitos não fossem cumpridos, o
requerente deveria ser chamado a suprir as deficiências existentes, ao abrigo
do Art. 108º/1. Se possível, de acordo com o número 2 do mesmo artigo, os
serviços poderiam tentar suprir as deficiências oficiosamente, de modo a não
prejudicar o particular, todavia deve ter-se em consideração que a
Administração Pública não pode substituir-se aos particulares, praticando os
atos que eles tenham o dever ou o ônus de praticar. Essa ação levaria à
violação do princípio da prossecução do interesse público (Art. 266º/1 CRP).
Assim, quando os particulares são convidados a suprir as deficiências dos seus
atos, devem ser eles a fazê-lo, só podendo o suprimento oficioso ter lugar
quando tais deficiências assumam a forma de simples irregularidades ou mera
imperfeição. Deveria ser registada a apresentação do requerimento, nos termos
do Art. 105º, podendo João Relaxado exigir recibo comprovativo da entrega do
escrito apresentado (Art.106º CPA). Considera-se os serviços do Tribunal
Administrativo competentes para receber o escrito.
Nesta fase inicial podem ainda ser
tomadas medidas provisórias, se necessárias, nos termos do Art. 89º/1 do CPA,
se houver receio de, sem tais medidas, se constituir uma situação de facto
consumado ou de prejuízos, o que consideramos ser passível de acontecer no caso
concreto dada a ordem de prisão que alegadamente violaria os direitos
fundamentais subjetivos do individuo.
1.2
Fase da instrução
Esta fase destina-se a averiguar
os factos que interessem à decisão final e a recolher as provas que se revelem
necessárias (Arts. 115º a 120º do CPA). Esta é uma frase dominada pelo
princípio do inquisitório, estipulado no Art. 58º do CPA. Este princípio fixa
que o responsável pela direção do procedimento e os outros órgãos que
participem na instrução podem proceder a quaisquer diligências que se revelem
adequadas e necessárias à preparação de uma decisão, devendo abordar os
interessados. Compete então determinar o órgão responsável pela direção do
procedimento. Segundo o Art. 55º do CPA são possíveis três hipóteses distintas:
a) O
órgão competente para a decisão final só dirige pessoalmente a instrução quando
uma disposição legal, regulamentar ou estatuária o impuser (nº2)
b) Fora
desses casos a lei obriga o órgão competente para a decisão final a delegar num
seu subalterno o poder de direção do procedimento (nº4)
c) O
dirigente do procedimento pode incumbir um subalterno seu da realização de
diligências instrutórias específicas (nº3)
Cabe então averiguar todos os
factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão
legal e justa dentro de prazo razoável. Os interessados, neste caso João
Relaxado e Manuel Precaução, podem juntar os documentos e pareceres ou requerer
diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para
a decisão (Art.116º/3 CPA).
Se forem notificados para a
prestação de informações, a apresentação de documentos ou a colaboração noutros
meios de prova e se, sem fundamento legal a recusarem, a falta de cumprimento
da notificação é livremente apreciada para efeitos de prova, consoante as
circunstâncias do caso (Art.117º CPA). Se as informações requeridas foram
necessárias e não forem apresentadas pelo interessado, não se dará seguimento
ao processo (Art. 119º/2 e 3 CPA). Podemos analisar este último facto como um
efeito do princípio da colaboração dos particulares com a administração.
Durante esta fase podem ser
ouvidos João Relaxado, o particular cujo requerimento deu origem ao
procedimento, e Manuel Precaução, contra quem foi instaurado. Todavia, esta
audiência é uma mera diligência instrutória, apenas se observa na terceira fase
o exercício do direito de participação ou de defesa.
É importante referir que, de
acordo com o Art. 115º/2, não seria necessário apresentar os elementos ao
diretor do procedimento, por estes serem públicos ou notórios, tenha acesso ou
conhecimento.
1.3
Fase da audiência dos interessados
O CPA introduziu, com caráter inovatório, a obrigatoriedade
da existência, em todos os procedimentos administrativos, de um trâmite formal
mediante o qual se procede à audiência dos interessados. Como o procedimento do
ato administrativo tem em vista a tomada de uma decisão concreta, é natural que
nele se constituam como interessados os titulares de direitos ou interesses
individuais passíveis de serem afetados pela decisão a tomar (Art. 68º/ nº1).
Esta fase consta dos Arts 121º a 125º do CPA, e é, segundo Marcelo Rebelo de Sousa
o “momento por excelência da
participação dos particulares no procedimento administrativo”[1].
É ainda uma das mais importantes expressões de dois princípios gerais
formalizados do CPA:
1.
O
princípio da colaboração da Administração com os particulares, exposto no Art.
11º/nº 1: garante a prestação de informações e esclarecimentos aos particulares.
Certos autores, como García de Enterría[2],
caracterizaram a colaboração como “instituição fundamental do direito do
procedimento”, visto que o procedimento administrativo assenta num esforço de
colaboração ou cooperação entre diferentes intervenientes e de integração de
uma pluralidade de interesses. A colaboração procedimental envolve três
situações distintas, mas aqui só nos interessa uma: a colaboração da
Administração com os particulares, que envolve participação e postula
informação (Arts. 82º a 85º CPA);
2.
O
princípio da participação dos interessados – Existe para defesa dos interesses
dos particulares na formação das decisões que lhes digam respeito. Cumpre, porém, deixar claro que, embora esta fase consista
na mais relevante das manifestações do princípio da participação dos
interessados, por corresponder a um momento formal necessário na tramitação de
todos os procedimentos administrativos, o momento da audiência dos particulares
não é o único em que a participação dos interessados pode ter lugar ao longo do
procedimento – como aliás expressamente resulta do próprio Art. 12º do CPA. A participação procedimental dos interessados, seja na
forma de colaboração, seja como direito ao contraditório (envolvendo a
audiência prévia e a consulta pública) ou como princípio geral da atividade
administrativa, tem ainda base constitucional no Art. 267º/5 da CRP, de onde
resulta um direito fundamental à participação.
Acresce que a audiência prévia, como componente do princípio
da democracia participativa, possui dignidade constitucional (Art. 2.º CRP) e
merece, como já referido anteriormente, uma menção expressa no Art. 267º/nº 5
CRP.
O direito de audiência e defesa em procedimentos
sancionatórios é reconhecido como um direito fundamental (Arts 32º e 269º/nº 3
da CRP). No entanto, o mesmo já não parece acontecer para a generalidade das
situações. Segundo o autor Mário Aroso[3],
ao direito de audiência dos interessados, consagrado como um direito de âmbito
alargado a todos os procedimentos administrativos, não deve ser reconhecida
natureza de direito fundamental. Só será, por isso, de entender que a preterição
da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos
interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma
necessidade inelutável da proteção desse direito.
É então nesta fase que se concretiza, na sua totalidade, o
direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam
respeito, permitindo aos particulares terem oportunidade de fazerem valer as
suas posições e os seus argumentos durante o procedimento. Esta fase tem ainda
como função auxiliar a administração a decidir o melhor possível, de modo mais
consensual e em conformidade com o “bloco
de legalidade”, nas palavras de Marcelo Rebelo de Sousa[4].
Antes de a doutrina preconizar este conceito, a administração era “não participada”. Consequentemente, o
interessado nunca podia ter a certeza se o seu pedido era estudado
convenientemente ou se as suas razões eram devidamente ponderadas. A decisão
final chegava sempre de maneira inesperada, podendo mesmo consistir num
indeferimento ou deferimento parcial do pedido formulado, sem que o interessado
tivesse sido ouvido sobre os motivos da administração para tomarem tal atitude.
Após os dois CPA terem consagrado o modelo de administração
“participada”, o interessado passou a
ser associado ao órgão administrativo competente na preparação da decisão
final, de maneira a envolver-se nas deliberações que lhe digam respeito. Em
síntese, a administração deve ouvir os particulares, e estes podem
pronunciar-se sobre qualquer questão relevante relacionada com o procedimento.
No entanto, a administração é obrigada a ouvir os interessados sobre o sentido
provável da decisão (Art .100º/1 CPA), sob pena de a audiência se ter por não
realizada. Os interessados podem decidir pronunciar-se ou não, mas a possibilidade
tem de lhes ser dada.
Existe então um esquema composto por quatro procedimentos
nesta fase:
a) Requerimento;
b) Informação dos serviços;
c) Audiência do interessado;
d) Decisão.
No procedimento disciplinar, a fase da audiência do arguido
começa com a acusação, documento em que o instrutor indica os factos que
considera provados e a pena que lhes corresponde; a acusação é notificada ao
arguido e a este é concedido o direito de se defender, examinando o processo,
apresentando a sua resposta e indicando testemunhas.
Seguidamente deve o instrutor inquirir as testemunhas de
defesa e avaliar os demais elementos de prova concedidos pelo arguido.
Esta fase de audiência prévia dos interessados inclui em
síntese, a notificação dos interessados antes de ser tomada a decisão final
sobre o sentido provável desta, de modo a que estes possam pronunciar-se sobre
todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de
direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (Art.
121º/nº 2 CPA).
Segue-se a ponderação, pelo instrutor, dos argumentos e
razões apresentadas pelos interessados em defesa dos seus pontos de vista.
A
notificação fornece o projeto de decisão e demais elementos necessários para
que os interessados possam conhecer todos os factos relevantes para a decisão,
em matéria de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o
processo pode ser consultado (Art. 122º/nº 2 CPA).
A comunicação aos interessados do sentido expectável da
decisão deve ser acompanhada de uma adequada justificação e de eventuais
fundamentos, isto é, dos motivos pelos quais a Administração pretende favorecer
ou prejudicar o particular. É necessário que o particular tenha conhecimento
destas razões da Administração para que tenha capacidade de, na audiência
prévia, contra-argumentar eficazmente.
1.3.1 Dispensa da audiência dos interessados
Em princípio, a formalidade da audiência prévia dos
interessados deve ser observada. Não obstante, existem casos onde o diretor do
procedimento pode não proceder à audiência dos interessados por várias razões.
Se tal ocorrer, as razões que fundamentaram a dispensa da audiência no caso
concreto deverão ser expressas e autonomamente indicadas na decisão final (Arts.
124º/nº 2 e 126º CPA).
Para esta dispensa ser legítima, é necessário que se observe
um dos seguintes casos, consagrados no Art. 124º/nº 1:
a) A decisão ser urgente;
b) Os interessados terem
solicitado o adiamento de audiência oral e, por facto que lhes seja imputável,
não tenha sido possível acordar uma nova data;
c) Ser razoavelmente de prever
que determinada diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da
decisão;
d) O número de interessados a
ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo
nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais
adequada;
e) Os interessados já se tiverem
pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as
provas produzidas;
f) Quando os elementos
constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos
interessados.
1.3.2 Modalidades de
audiência:
O CPA prevê duas formas de os interessados serem ouvidos no
procedimento antes de ser tomada a decisão final:
1. A
audiência escrita;
2.
A
audiência oral.
Compete ao diretor do procedimento decidir em cada caso se a
audiência prévia dos interessados deve ser escrita ou oral (Art. 122º/nº 1
CPA). A lei não fornece qualquer critério de preferência do instrutor pelo tipo
audiência, pelo que este goza de um poder discricionário.
Na audiência escrita: tanto a notificação dos interessados
como a resposta destes são efetuadas por escrito. O interessado tem um prazo
não inferior a 10 dias para responder (Art. 122º nº 1 CPA).
Quando o diretor do procedimento opte pela realização de
audiência oral, esta realiza-se presencialmente, podendo ter lugar por
teleconferência, quando tal se justifique e existam os meios necessários para o
efeito (Art. 123º/nº 1 CPA).
De modo a assegurar o cumprimento do princípio do caráter
escrito do procedimento, da audiência oral é obrigatoriamente lavrada ata, da
qual consta o extrato das alegações feitas pelo interessado, podendo este
juntar alegações escritas, durante a diligência ou posteriormente (Art.
123.º/n.º 4 CPA).
A falta de comparência do interessado não constitui motivo
de adiamento da audiência, mas, se for apresentada justificação de falta até ao
momento fixado para a audiência, deve proceder-se ao adiamento desta (Art.
123º/nº 2 CPA).
1.3.3
Consequências da falta de audiência prévia
A falta de audiência prévia dos interessados, nos casos em
que seja obrigatória por lei, constitui obviamente uma ilegalidade. Mais
concretamente, traduz-se num vício de forma, por omissão de uma formalidade
essencial.
Esta questão foi bastante discutida na doutrina, no entanto
decidiu-se que o vício será gerador de nulidade se o direito à audiência prévia
for concebido como um direito fundamental (Art. 161º/nº 2, d) CPA); se o não
for, a falta de audiência produzirá uma mera anulabilidade (Art. 163º/nº 1
CPA).
Segundo o Prof. Freitas do Amaral deverá ser considerada
como mais correta a segunda opção[5].
O autor considera que o direito subjetivo público de audiência prévia dos
interessados, sendo um direito de grande importância no sistema de proteção dos
particulares face à Administração Pública, não é um direito compreendido no
elenco dos direitos fundamentais, que são os direitos mais diretamente ligados
à proteção da dignidade da pessoa humana. A jurisprudência do STA também tem
seguido esta orientação.
1.4 Fase da preparação da decisão
Muitos autores não autonomizam esta fase, no entanto, o
professor Freitas do Amaral considera essencial fazê-lo. Esta fase corresponde
ao momento onde a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase
inicial, a prova recolhida na fase de instrução, e os argumentos apontados
pelos particulares na fase de audiência dos interessados (Arts. 125º e 126º
CPA). É o momento em que se avalia e reanalisa tudo.
Considerando todos os elementos utilizados nas três
primeiras fases, a administração prepara-se então para decidir. O procedimento
é levado ao órgão decisório: se este for um órgão singular, profere um
despacho; se for um órgão colegial, o assunto deve ser inscrito na agenda da
próxima reunião do órgão competente para a deliberação.
No entanto, o órgão decisório pode considerar insuficiente a
instrução, ordenando novas diligências, e pode também solicitar novos pareceres
(Arts125º CPA).
No procedimento disciplinar, esta fase resume-se
essencialmente à elaboração de um relatório final do instrutor, que sintetizará
os factos dados como provados e proporá a pena que entender justa, ou o
arquivamento dos autos, se considerar a acusação insubsistente.
Nesta fase o diretor do procedimento, se não for o órgão
competente para a decisão final, elabora um relatório no qual indica o pedido
do interessado, resume o conteúdo do procedimento, incluindo a fundamentação da
dispensa da audiência dos interessados, quando esta não tiver ocorrido, e
formula uma proposta de decisão, sintetizando as razões de facto e de direito
que a justificam (Art. 126º CPA).
1.5
Fase da decisão
O procedimento termina com a decisão, ou com qualquer um dos
outros factos previstos no Art. 93º do CPA. Salvo se outra coisa resultar da
lei ou da natureza das relações a estabelecer, o procedimento pode terminar
pela prática de um ato administrativo ou pela celebração de um contrato (Art.
127º CPA).
No primeiro caso, o órgão competente deve resolver todas as
questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não tenham sido
decididas em momento anterior (Art. 94º/nº 1 CPA). O
Art. 126º do CPA remete-nos ainda para a importância
da divergência entre o órgão decisor e o órgão instrutor, uma vez que tal pode
acontecer.
Quando for esse o caso, deve ter-se em conta se
o órgão instrutor ouviu os interessados, no processo de instrução. Caso tal não
tenha ocorrido, deverá marcar-se uma nova audiência, de âmbito meramente
instrutório.
Se a competência decisória pertencer a um órgão singular, as
regras específicas a observar serão mínimas. Todavia, se a competência
pertencer a um órgão colegial, há numerosas disposições especialmente
aplicáveis, sendo elas todo o conjunto de regras sobre constituição e
funcionamento de órgãos colegiais, consagradas nos Arts. 21º e ss CPA.
De um modo geral, aplicam-se à decisão final do procedimento
as regras previstas nos Arts. 135º e ss do CPA, que disciplinam genericamente o
regulamento, o ato administrativo ou o contrato administrativo, conforme o
caso.
No procedimento do ato administrativo, importa ter em conta
as regras em matéria de prazos para a respetiva conclusão:
·
Os
procedimentos de iniciativa particular devem ser decididos no prazo de 90 dias,
salvo se outro prazo decorrer da lei, podendo o prazo, em circunstâncias
excecionais, ser prorrogado pelo diretor do procedimento, por um ou mais
períodos, até ao limite máximo de 90 dias, mediante autorização do órgão
competente para a decisão final, quando as duas funções não coincidam no mesmo
órgão (Art. 128º/nº 1 CPA);
·
Em
princípio, a falta, no prazo legal, de decisão final sobre pretensão dirigida a
órgão administrativo competente, constitui incumprimento do dever de decisão,
conferindo ao interessado a possibilidade de utilizar os meios de tutela
administrativa e jurisdicionais considerados adequados (Art. 129º CPA);
·
Os
procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma
decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados, caducam, na ausência de
decisão, no prazo de 180 dias (Art. 128º/nº 6 CPA).
Além da sua extinção através de decisão final expressa e
formalidades complementares, o procedimento administrativo pode também
extinguir-se por uma das seguintes causas:
·
Desistência
do pedido ou renúncia por parte dos interessados aos direitos ou interesses que
pretendiam fazer valer no procedimento (Art. 131º CPA);
·
Deserção
dos interessados (Art. 132º CPA);
·
Impossibilidade
ou inutilidade superveniente do procedimento (Art. 95º CPA);
·
Falta
de pagamento de taxas ou despesas devidas (Art. 133º CPA);
·
Formação
de deferimento tácito (Art. 130º CPA).
Deve
ainda ter-se em conta o princípio da decisão, que postula que a toda a
pretensão formulada junto da Administração Pública corresponde sempre uma
decisão, ou seja, que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar
sobre todos os assuntos da sua competência e que lhes sejam apresentados (Art.
13º/nº 1 CPA). Encontra-se também previsto no Art. 268º/nº 6 da CRP, de onde
decorre como direito fundamental a resposta da parte da Administração aos
pedidos de informação dos cidadãos.
1.6 Fase complementar (ou de integração de efeitos da
decisão)
Muitas vezes, a decisão do procedimento é tomada e encontra-se
estruturalmente completa, preenchendo o tipo legal. No entanto, pode não
produzir os efeitos jurídicos que deveria pois a lei determina que a eficácia
do ato não será imediata,
condicionando-a à produção de outros atos ou verificação de condições de
preenchimento em certas circunstâncias, para que os efeitos se produzam e para
que o ato ganhe operatividade (Art. 157º/ alínea c) CPA).
Nesta
fase são praticados certos atos e formalidades posteriores à decisão final do
procedimento: registos, arquivamento de documentos, sujeição a controlos
internos ou a aprovação tutelar, visto do Tribunal de Contas, publicação no
Diário da República ou noutro jornal oficial, publicação em jornais privados ou
afixação nos “lugares do estilo”, notificação da decisão aos destinatários
(quando necessária – Art. 114º CPA), entre outros.
Neste contexto, as comunicações adquirem especial
significado, visto estarem destinadas a dar publicidade à decisão tomada no
procedimento ou a notificar os respetivos destinatários. Contudo, no caso dos
atos administrativos, estes só têm de ser publicados quando a lei excecionalmente
o exija (Art. 158º CPA). Nesses casos, a publicação pode, ou não, ser requisito
de eficácia.
2.Estado de Emergência
Na sequência da declaração de uma pandemia
internacional pela Organização Mundial de Saúde, a 11 de março de 2020, Marcelo
Rebelo de Sousa, atual Presidente da República, declarou o estado de
emergência. Esta declaração teve lugar a dia 18 de março, por via do Decreto-Lei
nº 14-A/2020, que estabeleceu que o estado de exceção duraria 15 dias, de 19 de
março a 2 de abril. A Assembleia da República autorizou a declaração através da
Resolução nº 15-A/2020, de 18 de março de 2020.
O Estado de Emergência “constitui um poder
excecional de necessidade pública”[6], invocado
aquando da insuficiência da legalidade ordinária para lidar com situações de
crise - tipificadas no Art. 19º da CRP.
Como garante da unidade do Estado e do regular funcionamento das
instituições (Art. 120º CRP), cabe ao Presidente da República declarar o estado
de emergência (Art. 134º/d CRP e Art. 10º/1 Lei 44/96), com subsequente parecer
obrigatório não vinculativo do Governo e aprovação da Assembleia da República
(Art.138º CRP; Art. 161º/l da CRP e Art. 10º/1 e 2 Lei 44/96). Os elementos que
devem constar da declaração estão enumerados no Art. 14º da Lei 44/96. A mesma
lei estipula, no Art.17º, que a execução da declaração do estado de emergência
cabe ao Governo.
Num processo de 2004, o Supremo Tribunal
Administrativo definiu Estado de Emergência como uma “atuação sob o domínio de
um perigo iminente e atual para cuja produção não haja concorrido a vontade do
agente”[7].
A força das circunstâncias, neste caso, uma
calamidade pública, obriga à licitude de condutas usualmente desconformes.
Tenha-se como exemplo a suspensão do exercício de direitos (Art. 19º/1 e 5
CRP). A suspensão de certos direitos é necessária, visto que o seu exercício
provocaria um mal maior do que a sua suspensão[8].
A suspensão de direitos, liberdades e garantias deverá respeitar o princípio da
igualdade e da não discriminação, obedecendo a limites impostos pelo Art. 2º/2
da Lei 44/96[9] e pelo
Art. 19º/6 da CRP, que protege o núcleo de Direitos Fundamentais. A lei referida
aborda a questão da proporcionalidade das medidas no Art. 3º, frisando no nº2,
a inconstitucionalidade da alteração de normas referentes à competência e
funcionamento dos órgãos de soberania.
Sérvulo Correia discute a natureza do estado
de emergência, detendo-se na sua classificação como princípio ou norma jurídica[10]. Refere
que a positivação do estado de necessidade não impede a sua classificação como
princípio, incluindo-o como vertente do princípio da legalidade administrativa
(Art.3º/2 CPA). A defesa deste instituto como princípio parte da ideia de
existir um grau de aplicação para o estado de emergência e uma ponderação de
institutos no caso concreto, enquanto as normas jurídicas são ou não cumpridas[11]. Defende a definição de André Gonçalves Pereira,
que descreve o estado de necessidade como a adoção de uma “legalidade
excecional”[12] e não
como uma rejeição da legalidade. Assim, este estado de exceção faz parte do
bloco de legalidade, a par dos restantes princípios gerais de direito
administrativo e habilita condutas desenhadas para eventos passageiros, que
colocam o Estado Português em particular fragilidade.
Sérvulo Correira aponta para cinco
pressupostos necessários à declaração de estado de emergência.[13]
Primeiramente, o Estado deve encontrar-se sob perigo iminente e atual, sendo
necessária uma intervenção rápida e assertiva. Seguidamente, deve estar em
causa um interesse público essencial. É necessário que haja um interesse
juridicamente tutelado, que prevaleça sobre os interesses a limitar com a
proclamação do estado de emergência. Por fim, o perigo deve ter sido causado
por uma circunstância excecional e não pelo Estado e só ser atenuável pelo
desvio às regras jurídicas excecionais estabelecidas. Devido à indeterminação
de conceitos destes parâmetros, como interesse público e perigo, são
necessários juízos de “apreciação valorativa, prognose e ponderação”, que
pertencem à margem de discricionariedade criativa[14]
da Administração.
O autor define três limites à atuação em
estado de necessidade: a
transitoriedade, a indemnização pelo sacrifício e o princípio da
proporcionalidade. A criação de normas adequadas ao estado de exceção não fazem
caducar as normas vigentes do ordenamento jurídico, são normas transitórias,
criadas para resolver uma situação grave, mas temporária. A indemnização pelo sacrifício é regulada
pelo Art. 3º/2 do CPA: “Os atos administrativos praticados em estado de
necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são
válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro
modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da
responsabilidade da Administração”. Desta forma, a Administração Pública deverá
indemnizar o particular pelos danos causados ao sacrificar o seu interesse
legítimo por um interesse público. Por último, o princípio da proporcionalidade, que
deve ser analisado não só aquando da declaração do estado de exceção, como na
realização das normas vigentes durante o mesmo. João Relaxado, no seu encontro
com Manuel Precaução, invoca a inconstitucionalidade do decreto de
regulamentação do estado de emergência por violação ao princípio da
proporcionalidade. Analisaremos adiante a proporcionalidade do Decreto de
regulamento do Estado de Emergência, questionada por João Relaxado.
Os Arts. 7º do CPA e 266º/2 da CRP positivam o
princípio da proporcionalidade como um limite à atuação da Administração
Pública. É uma garantia da proteção dos direitos e interesses dos particulares,
ao vincular a Administração pública a uma análise relacional entre os meios
utilizados para dado fim, e o seu impacto nos direitos e expectativas dos
particulares. O Art. 266º/2 da CRP confere ao princípio uma dimensão objetiva,
diga-se, limita todas as decisões administrativas.
A proporcionalidade é analisada numa lógica de
adequação, necessidade (ou proibição do excesso[15])
e equilíbrio (proporcionalidade em sentido restrito ou razoabilidade) face a
caso concreto. São pressupostos cumulativos, que ditam o respeito pelo
princípio. Em primeiro lugar, a medida em causa deve ser adequada ao
cumprimento do fim da Administração. Na avaliação da necessidade, há que
identificar se a solução proposta é idónea e se, de entre as várias opções de
atuação, se constitui a menos lesiva para os direitos e interesses dos
particulares - “O princípio da proporcionalidade reclama o princípio da justa
medida na prossecução do interesse público, com vista a evitar excessivo
gravame para a esfera jurídica dos administrados, e uma relação de adequação
entre o meio e o fim”[16]. O
terceiro critério, o equilíbrio, requer uma análise comparativa entre os custos
e os benefícios da atuação, dependentes de variáveis incertas[17]. No caso
concreto, variáveis científicas e económicas.
Dia 02 de abril de 2020, o Decreto nº
17-A/2020, do Presidente da República, anuncia a renovação do Estado de
Emergência, aprovado pela Resolução nº22-A/2020 da Assembleia da República. A
evolução do vírus e a aproximação de uma data festiva tornou necessárias
medidas que limitassem a deslocação da população e, consequentemente, reuniões
que aumentem a transmissão do vírus, lesando a saúde pública.
O Art. 5º/1 do Decreto-Lei nº 2-B/2020
estabelece o dever geral de recolhimento domiciliário de todos os cidadãos.
Excluí, na alínea b), as deslocações para efeitos de desempenho de atividades
profissionais. A partir de dia 09 de abril, à meia-noite, os cidadãos são
proibidos de circular fora do conselho de residência, a não ser no
desenvolvimento das suas atividades profissionais (Art. 6º/ 1 e 2 Decreto-lei
nº 2-B/2020). Nesses casos, o empregador deve munir o empregado de uma
declaração que sirva de prova (Art. 6º/3 Decreto-Lei nº 2-B/2020). João
Relaxado diz estar a deslocar-se para o Algarve por motivos profissionais, no
entanto, apenas possuiu uma declaração escrita por si e, por isso, inválida por
via do Art. 6º/3 do decreto-lei já referido. Para além disto, João Relaxado
levava consigo a sua família (inclusive animais de estimação), sob pretexto de
“necessidade de assistência recíproca”. Para além de ser um argumento duvidoso,
a sua família está a quebrar as regras de confinamento estabelecidas no Decreto-lei
2-B/2020.
João Relaxado questiona a proporcionalidade do
Decreto de regulamentação do Estado de Emergência, ou seja, do Decreto-Lei
2-B/2020. Passamos à aplicação dos critérios de proporcionalidade:
- Adequação
A Direção-Geral de Saúde anunciou o estado de
mitigação do vírus. “A fase de mitigação é a terceira e a mais grave fase de resposta
à doença covid-19 e é ativada quando há transmissão local, em ambiente fechado,
e/ou transmissão comunitária”[18]. Não há
dúvida que a prolongação do estado de necessidade e a restrição do direito de
circulação são idóneos ao combate à propagação da doença.
- Necessidade
Será esta a medida menos lesiva para os
direitos dos particulares? É sem dúvida a mais eficaz no combate ao vírus,
tendo em conta a aproximação de um feriado nacional, caracterizado por reuniões
familiares numerosas. Apesar do louvor por parte do Presidente da República ao
comportamento exemplar dos Portugueses, as imagens dos ajuntamentos que
circulavam na comunicação social mostravam o incumprimento por parte de alguns
cidadãos. Assim, a Administração limitou o direito à circulação dos
portugueses, mas protegeu o seu interesse no combate ao vírus Covid-19, pelo
que me parece que a medida é a menos lesiva, no quadro global da situação
vivida em Portugal.
- Equilíbrio
Perante a incerteza da evolução do vírus, o
Estado favoreceu a proteção da saúde pública em detrimento do direito de
circulação, limitado por apenas quatro dias. Limitado, visto que existiam
exceções que permitiam a deslocação para fora do conselho de residência.
Parece-nos que existiu uma clara proteção do bem comum nacional.
João Relaxado e a sua família não preenchiam
nenhuma das exceções que permitissem a viagem que empenhava. Consideramos o seu argumento contra a
proporcionalidade do decreto-lei inválido e levantamos a questão redigida no
Art. 5º do Decreto-lei do Presidente da República, já mencionado: “Fica
impedido todo e qualquer ato de resistência ativa ou passiva exclusivamente
dirigido às ordens legítimas emanadas pelas autoridades públicas competentes em
execução do presente estado de emergência, podendo incorrer os seus autores,
nos termos da lei, em crime de desobediência”.
3.Cumprimento das funções policiais por Manuel Precaução
A polícia de segurança pública (PSP) depende do
membro do Governo responsável pela Administração Interna, a sua organização é
única para todo o território nacional e funciona de forma hierárquica em todos
os níveis da sua estrutura, com respeito pela diferenciação entre funções
policiais e funções gerais de gestão e administração públicas. Obedece, quanto
às primeiras, à hierarquia de comando e quanto às segundas às regras gerais de
hierarquia da função pública. É uma força de segurança, uniformizada e armada,
com natureza de serviço público e dotada de autonomia administrativa. A PSP tem
como missão assegurar a legalidade democrática, garantir a segurança interna e
os direitos dos cidadãos, nos termos da Constituição e da lei (Art. 4º DL
243/2015 e 266º/2 CRP).
Os agentes da Polícia de Segurança Pública,
adiante denominados policias, têm como funções o comando e a direção, a
inspeção, a assessoria, a supervisão e a execução (Art. 66º DL 243/2015).
Analisando o caso concreto, denotamos que, de
acordo com o decreto-lei 2-A/2020, não existe um dever de confinamento
obrigatório para este cidadão pois presume-se que não estava infetado nem lhe
foi determinada vigilância ativa. Existe todavia um dever geral de recolhimento
domiciliário que observa algumas exceções como a deslocação para efeitos de
desempenho de atividades profissionais (Art. 5º/1). Para este tipo de
deslocações ser permitida é necessário que o prestador de serviços em causa
possua uma declaração emitida pelo órgão competente a informar a necessidade da
deslocação. Visto que o cidadão era supervisor, supõe-se que teria uma entidade
hierarquicamente superior que deveria ter emitido a declaração de deslocação
não podendo esta ser emitida pelo próprio cidadão. Além do mais, dado o Estado
de necessidade vigente e o dever geral de recolher, não se observa a
necessidade de deslocação ser feita com os familiares, muito menos se observa a
plausibilidade da justificação desta. Tendo a deslocação como fim o desempenho
de uma função profissional pessoal desempenhada somente pelo individuo, não é
necessário o acompanhamento dos familiares.
Todavia, com a renovação do Estado de Emergência
pelo Decreto do Presidente da República 17-A/2020, entrou em vigor um novo
Decreto-lei (2-B/2020), que revogou o decreto-lei 2-A (artigo 46 DL 2-B/2020) e
impôs regras mais apertadas quanto à circulação. Sendo que o decreto entrou em
vigor às 00h do dia 3 de abril (artigo 47º), já se aplicaria ao momento da
deslocação do cidadão João Relaxado. Nos termos do artigo 6º do DL 2-B/2020, os
cidadãos não poderiam circular fora do seu concelho de residência, entre as 00h
do dia 9 de abril até às 00h do dia 13 de abril, o período compreendido da
Páscoa, a não ser que seja para desempenhar as funções profissionais previstas
no número 4 do artigo 4º, sendo essas: funções desempenhadas por profissionais
de saúde, forças de segurança ou titulares de cargos políticos, magistrados ou
líderes de parceiros sociais. Dado que a função a desempenhar por João Relaxado
não se enquadrava nas exceções previstas neste artigo, e, como já foi referido,
o individuo não apresentou o documento requerido por lei, nos termos do artigo
43º/1 alínea d), conjugado com o artigo 348º do Código Penal e com o artigo 7º
do Decreto-lei 44/86, de 30 de setembro, este incorre no crime de
desobediência, cuja sanção resulta numa pena de prisão até 2 anos ou numa multa
até 240 dias.
3.1 Ordem de prisão
Apesar de João Relaxado ter incorrido em crime
de desobediência, a ordem de prisão dada por Manuel Precaução é inválida por
ilegalidade. Estamos perante um vício do ato administrativo praticado,
nomeadamente uma ilegalidade de natureza material. Esta modalidade de
ilegalidade comporta em si dois tipos de vícios: a violação da lei e o desvio
de poder. O vício de violação da lei consiste na discrepância entre o conteúdo
ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. Trata-se de
uma ilegalidade de natureza material pois a própria substância do ato
administrativo contraria a lei: não há correspondência entre a situação
delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a
situação concreta, pois Manuel Precaução usou como fundamento legal para a sua
decisão, um decreto-lei já revogado. Apesar de estarmos perante uma
ilegalidade, esta não é afetada pela nulidade, pois não se encontra prevista no
nº 2 do artigo 161º do CPA. Assim sendo, o ato é anulável nos termos do
artigo 163º/1. Apesar do vício em causa acarretar a anulabilidade, consideramos
ser possível afastá-la nos termos do número 5, alínea c) do mesmo artigo. Esta
alínea refere que não se produz o efeito anulatório, quando, “se comprove,
sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com
o mesmo conteúdo”. Apesar de o fundamento legal invocado por Manuel
Precaução não ser o correto, é claro que a conduta de João Relaxado levaria
inevitavelmente à prática do crime de desobediência nos termos do Decreto-lei
em vigor. Assim, consideramos que o efeito anulatório deve ser afastado.
Invoca-se ainda a aplicação do princípio da boa-fé no caso concreto,
especificamente da vertente da primazia da materialidade subjacente. Este
princípio exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados
efetivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora correspondam a
tais objetivos, falhem em atingi-los. Assim, concluímos que apesar da falta do
correto fundamento legal, o agente da PSP visava com a sua atuação o
cumprimento das normas vigentes no estado de necessidade.
3.2
Apresentação de prova do pagamento de imposto
Manuel Precaução solicita
a João Relaxado a apresentação da prova de pagamento do imposto automóvel. João
Relaxado afirma ter deixado o comprovativo em casa.
A solicitação da apresentação da prova de pagamento do imposto não
é válida, pois este não é identificado como um dos documentos que devem estar
presentes no veículo durante a circulação (Art. 85º do Código da Estrada), pelo
que a coima é ilegal - de acordo
com o Art. 161º/2 k) do CPA, são nulos os atos que criem obrigações pecuniárias
não previstas na lei, pelo que a sanção a aplicar neste caso será a da nulidade
do ato administrativo. Apesar do dever de cooperação
(Art.44º DL 2-B) a recusa de João Relaxado é legítima nos termos do artigo 21º
da CRP, exercendo este resistência passiva - a resistência não pode ser considerada
crime de desobediência. Mesmo se a coima fosse legal, o agente policial apenas
poderia proceder à apreensão dos documentos do veículo e não à viatura em si (Art.
159º a 162º do Código da Estrada).
3.3
Apreensão do veículo
Após
a recusa do pagamento da coima, Manuel Precaução procedeu à apreensão do veículo.
João Relaxado alega abuso de poder.
Como já foi referido, não existiam fundamentos
para a aplicação de uma coima a João Relaxado, que pode legitimamente exercer,
à luz do Art. 21º da CRP, o seu direito de resistência, recusando-se a pagar. O
Art. 162º/1 do Código da Estrada, prenuncia-se quanto à apreensão de veículos,
enunciando taxativamente as situações onde tal possa acontecer. Uma vez que a
recusa de pagamento de uma coima não se encontra prevista em nenhuma das
alíneas do artigo, a apreensão do veículo por parte de Manuel Precaução não
pode ser justificada por esta via.
3.3.1 Autotutela executiva
Trata-se
de um caso de autotutela executiva. O privilégio de execução prévia, ou
autotutela executiva, consiste no poder conferido à Administração Pública de,
uma vez definido o direito aplicável ao caso, impor as consequências devidas,
mesmo contra oposição e sem a prévia intervenção de um tribunal.
Atualmente,
a maioria da doutrina considera a autotutela executiva um regime excecional,
limitado à matéria de polícia administrativa e aos casos previstos na lei, de
forma expressa. O Art. 176º/1 do CPA parece ir ao encontro desta posição,
limitando a imposição coerciva da satisfação de obrigações e do respeito por
limitações decorrentes de atos administrativos aos casos e segundo as formas e
termos expressamente previstos na lei, ou em situações de urgente necessidade
pública, devidamente fundamentada.
Apesar
de não haver nenhuma disposição legal que preveja a apreensão imediata de um
veículo perante a recusa de pagamento de uma coima (no caso concreto, inválida),
João Relaxado contrariou as regras decorrentes do estado de emergência e
aparentava pretender resistir às ordens da autoridade. Assim, consideramos que
Manuel Precaução estaria perante uma “situação de urgente necessidade pública”,
uma vez que uma conduta irresponsável por parte do cidadão poderia pôr em causa
a sua saúde e a da sua família. Como tal, e invocando o Art. 176.1 do CPA,
consideramos que não houve um abuso do poder de autotutela executiva por parte
de Manuel Precaução, uma vez que a apreensão do automóvel teve como finalidade
garantir a segurança de João Relaxado e da sua família, ao impedir a sua
pretendida deslocação ao Algarve, que contrariava as regras decorrentes do
estado de emergência, e a manutenção da saúde pública, ao evitar circulações
desnecessárias em via pública.
Na
hipótese de João Relaxado ter resistido, recusando voltar a casa (visto que a
PSP não poderia permitir que continuasse a viagem até ao Algarve), e mantendo o
seu veículo na via pública, Manuel Precaução podia ter arrestado o veículo, à
luz do Art. 164º/1 b) do Código da Estrada.
3.4 Violação do princípio da imparcialidade
Apesar da discussão e do historial familiar
entre os dois indivíduos, não acreditamos ser sustentável o argumento de que o
agente policial desrespeitou o princípio da imparcialidade.
O princípio da imparcialidade significa não
tomar partido de nenhuma das partes e encontra-se previsto no artigo 9º do CPA:
a Administração Pública deve tomar decisões com base em critérios objetivos de
interesse público, adequados ao cumprimento das suas funções específicas, não
se tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por
influência de interesses alheios à função. A Administração Pública deve ser
sempre dotada de imparcialidade, tanto nas resoluções de casos concretos, como
na criação de normas gerais e abstratas, assumindo uma postura “fora e acima
das partes”, como refere o Professor Freitas do Amaral[19]. Este
princípio deve ser considerado como um dos mais importantes limites ao
exercício da Administração Pública.
Por
outras palavras, todos os elementos da administração pública devem
caracterizar-se como neutros e isentos de quaisquer critérios que os façam
alterar as suas condutas, como
escreve o Professor Vasco Pereira da Silva na sua obra Em Busca do Ato
Administrativo Perdido.
Segundo a opinião de
Freitas do Amaral[20], esta é
uma matéria que carece de revisão no CPA, com o objetivo de combater mais eficazmente
a corrupção.
Este princípio tem
também consagração legal no Art. 266º da
CRP, onde é abordado conjuntamente com outros três princípios fundamentais,
nomeadamente: o princípio da proporcionalidade, o da igualdade e o da justiça.
Os três têm contribuído para um bom relacionamento entre a Administração
Pública e os cidadãos.
O princípio da imparcialidade garante que a
Administração Pública toma as suas decisões tendo em conta critérios objetivos
e de interesse público, não sendo influenciada por interesses pessoais por
parte do indivíduo ou órgão do qual emana a decisão.
Segundo o professor Freitas do Amaral[21], este
princípio apresenta duas vertentes:
·
Uma vertente positiva: A imparcialidade relaciona-se com a
obrigatoriedade de a Administração Pública ponderar todos os interesses, sejam
eles de carácter público ou privado, importantes para uma determinada tomada de
decisão, com respeito pelos princípios da persecução do interesse público,
proteção dos cidadãos e proteção dos direitos. Todas as decisões da
Administração Pública podem ser anuladas em sentença, sempre que nos atos
praticados por esta não tiverem sido ponderados todos os interesses relevantes
para a questão. Consagra-se um vício na decisão. Este princípio constitui assim
um limite ao exercício do poder discricionário, que visa proteger os cidadãos
da Administração.
·
E uma vertente negativa: Impede que os agentes dotados do poder de
decisão estejam relacionados com casos que envolvam interesses pessoais,
familiares ou situações que os relacionam proximamente, numa perspetiva
emocional, como determinam os Art. 69º a 76º do CPA.
O Art. 69º prevê
as situações de impedimento, onde é obrigatória por lei a substituição do órgão
ou agente administrativo normalmente competente por outro, que tomará a decisão
no seu lugar. No entanto, uma vez que Manuel Precaução e João Relaxado são
primos, e portanto, parentes em 4.º grau da linha colateral, nenhuma das
alíneas do artigo é aplicável.
Existem também
situações de suspeição, onde a substituição não é automática, sendo apenas passível
aquando de requerimento pelo próprio órgão ou agente, que tem o direito de
pedir escusa de intervenção naquele procedimento, ou pelos particulares
interessados no procedimento, que têm o direito de opor suspeição ao órgão
normalmente competente e pedir a sua substituição por outro (Art. 73º e ss.). No
caso prático, poderia ser invocado o Art. 73º/1 d), que estabelece como
fundamento para a suspeição a existência de “inimizade grave” entre o agente e
a pessoa com interesse direto no procedimento, ato, ou contrato.
Sendo assim, se
assumirmos que existe uma “inimizade grave” entre os dois primos, segundo o
Art. 73º/1d) e o Art. 73/2º, João Relaxado teria o direito de opor suspeição a
Manuel Precaução, pedindo a sua substituição. Para além disso, segundo o Art.
73º/1, qualquer entidade que se encontre no exercício de poderes públicos deve
pedir dispensa de intervir em ato de direito público ou privado da
Administração Pública quando ocorra circunstância pela qual se possa com
razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão
Nesta situação, João Relaxado poderia ter oposto
suspeição a Manuel Precaução, pedindo a sua substituição no procedimento, caso
tivesse dúvidas quanto à imparcialidade da conduta do agente. Não o tendo
feito, dificilmente se poderá argumentar que o polícia tenha violado de forma
clara o princípio da imparcialidade na sua intervenção, uma vez que desta não
resultaram nenhumas vantagens para o agente, que apenas pretendia garantir o
respeito à legislação decorrente do estado de emergência e proteger a saúde pública.
Em suma, concluímos que Manuel Precaução tentava
apenas cumprir a sua função de agente executório da lei e manter o respeito
pela legislação, assegurando a segurança da população, papel que lhe foi confiado
pela lei.
4.Direitos fundamentais
A intimação consiste numa ordem dada por tribunal a alguém para que
adote, ou se abstenha de adotar, um certo comportamento[22].
Trata-se de um meio rápido e flexível de obter tutela para um direito
fundamental da categoria “direitos, liberdades e garantias”, ameaçado, no seu
exercício em tempo útil, por um comportamento positivo ou omissivo da
Administração Pública. A competência da intimação é do Supremo Tribunal
Administrativo, quando a autoridade cuja intimação se requeira for uma daquelas
enunciadas no Art. 24/1 a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Se não for umas autoridades enunciadas no artigo, como é o caso, a intimação
será da competência dos tribunais administrativos de círculo[23].
A legitimidade ativa para o pedido de
intimação pertence a quem quer que necessite de tutela judicial a fim de não
ver precludido o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia
de que seja titular. O Art. 109º/1 do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos limita o recurso a este meio processual às situações em que o
decretamento provisório de uma providência cautelar não seja possível ou
suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito em causa[24]. Como
tal, a intimação deve ser entendida como um meio processual de carácter
supletivo, pelo que João Relaxado não deveria ter recorrido a uma intimação
para a defesa dos seus direitos fundamentais sem antes ter tentado recorrer a
um procedimento cautelar.
À luz da nossa Constituição, existem duas
grandes categorias de direitos fundamentais: os “direitos, liberdades e
garantias” por um lado, e os “direitos e deveres económicos, sociais e
culturais” por outro[25]. A
primeira categoria de direitos fundamentais corresponde ao núcleo fundamental
da vivência numa sociedade democrática. Independentemente da existência de leis
que os protejam, são sempre invocáveis, beneficiando de um regime
constitucional específico que dificulta a sua restrição ou suspensão. A segunda
categoria é de aplicação diferida - estes direitos dependem de condições
sociais, económicas, e políticas para os efetivar. A sua não concretização não
atribui a um cidadão, em princípio, o poder de obrigar o Estado ou terceiros a
agir, nem o direito de ser indemnizado.
4.1. Direito ao trabalho e o dever de trabalhar
O direito ao trabalho, previsto no Art. 58º da
CRP, insere-se na segunda categoria de direitos fundamentais, pelo que a sua
violação não pode ser alegada numa intimação para a defesa de direitos
fundamentais, apresentada em Tribunal Administrativo.
Para além disto, o decreto-lei que regulava o
estado de emergência vivido permitia aos cidadãos deslocações aquando de
exercício de atividades profissionais, como já foi referido. O direito ao
trabalho não foi violado, havia apenas uma limitação do direito de deslocação,
superável, para fins profissionais pelo documento adequado.
A invocação de um “dever de trabalhar” por
parte de João Relaxado é juridicamente nula – não está previsto na nossa ordem
jurídica qualquer dever constitucional de trabalhar.
4.2 Direito à livre circulação
Por outro lado, o direito de livre circulação,
que se encontra previsto no Art. 44º/1, insere-se na primeira categoria de
direitos fundamentais, permitindo a todos os cidadãos a livre deslocação e
fixação em qualquer parte do território nacional. Em situações normais, o direito
de livre circulação de João Relaxado teria sido, efetivamente violado, mas o Decreto
n. º2-B/2020, prevê a restrição de determinados direitos e liberdades, entre os
quais os direitos de circulação. Sendo assim, João Relaxado não pode alegar a
violação de um direito cujo exercício se encontrava, na altura, temporariamente
suspenso.
Apesar de a restrição da livre circulação ser
uma medida significativamente lesiva, o Art. 5º/1 do Decreto n. º2-B/2020
enuncia um elenco de situações de exceção, que permite aos cidadãos circular em
espaços e vias públicas para determinados propósitos, caso exista justificação
para tal. Tendo em conta o objetivo de interesse público da redução do risco de
contágio, não existem medidas alternativas capazes de atingir o mesmo objetivo
– a restrição de direitos de circulação é uma medida essencial para a prevenção
da transmissão de uma vírus altamente contagioso, não podendo ser substituída
por outra, menos lesiva. Tendo já abordado a regulação e dimensões do princípio
da proporcionalidade, apontamos para a necessidade, adequação e equilíbrio [26]
da medida do decreto.
5.Conclusão
Considerando
o caso concreto, João Relaxado, supervisor de uma fábrica de produtos
farmacêuticos, não teria então autorização para circular fora do seu concelho
de residência durante o período da Páscoa, compreendido entre os dias 3 e 17 de
Abril de 2020, pois não desempenhava nenhum dos cargos profissionais admitidos
no Art. 4º do Decreto-lei 2-B/2020, em vigor nesta altura. Neste tipo de casos,
o empregador deveria munir os seus empregados de uma declaração que servisse de
prova que atestasse o desempenho da respetiva atividade profissional. João
Relaxado afirma estar a deslocar-se para o Algarve por motivos profissionais,
no entanto, apenas possuiu uma declaração escrita por si, sendo assim inválida
conforme o disposto no Art 6º/3 do mesmo decreto. Este cidadão não poderia
assim circular para fora do seu concelho de residência no dia 9 de Abril, dadas
as limitações impostas. Sendo assim, Manuel Precaução, enquanto agente das
forças de segurança, teria efetivamente competência para fiscalizar o
cumprimento do disposto neste decreto, pelo que agiu corretamente ao abordar
João Relaxado.
Em
relação ao facto de ambos serem “primos desavindos” e quanto à questão do
princípio da imparcialidade, torna-se evidente que o agente de autoridade não o
desrespeitou. Manuel, ao decretar a coima e a ordem de prisão, não visava obter
qualquer benefício pessoal, estando pura e simplesmente a tentar cumprir as
suas funções específicas, à luz do período excecional que se fazia sentir, com
o objetivo de fazer cumprir a legislação de maneira a que a saúde das pessoas
não fosse posta em causa. Ao viajar com a família, “para além de cão, gato e
canário”, João Relaxado prova apenas atuar com total irresponsabilidade perante
a situação anómala que se estava a viver e em relação às medidas especiais
referentes ao estado de emergência. Para além disso, João Relaxado é que
deveria ter exercido o seu direito de opor suspeição a Manuel Precaução,
pedindo a sua substituição no procedimento, caso tivesse dúvidas quanto à
imparcialidade da sua conduta. Uma vez que não o fez, dificilmente se poderá
considerar que o agente tenha violado este princípio aquando da sua
intervenção.
Acerca
da invocação de um “dever de trabalhar”, esta é juridicamente nula pois não
está prevista na nossa ordem jurídica. Sendo o direito ao trabalho um direito
de aplicação diferida (direito pertencente à segunda categoria de direitos
fundamentais), a violação do mesmo nunca poderia ter sido alegada numa
intimação para a defesa de direitos fundamentais, apresentada em tribunal
administrativo. Para além disso, não existiu uma verdadeira limitação do
direito ao trabalho, esse sim, consagrado constitucionalmente. Quanto ao
argumento da companhia familiar por razões de “necessidade de assistência
recíproca”, fica claro que dificilmente se consideraria essencial o
acompanhamento de João Relaxado pela mulher e pelos seus três filhos menores,
enquanto responsável pela supervisão e fiscalização da qualidade de produção de
uma fábrica de produtos farmacêuticos. Este é, como já afirmado anteriormente,
um argumento extremamente duvidoso e esta pretensão é assim obviamente
inválida, dado que a família de João Relaxado está evidentemente a violar as
regras estabelecidas no Decreto-Lei 2-B/2020.
Em
relação à prova de pagamento do imposto, Manuel Precaução não deveria ter
solicitado a sua apresentação, dado que este documento não é exigido como
obrigatório, e não necessita de estar presente no veículo durante a circulação.
A apreensão da viatura por parte de Manuel Precaução é justificável à luz das
circunstâncias.
Embora
não haja nenhuma disposição legal que preveja o arrestamento imediato de um
veículo perante a recusa de pagamento de uma coima, devemos mais uma vez
atentar na situação à data dos acontecimentos. João Relaxado contrariou as
regras expressas no decreto do estado de emergência, colocando em causa a
manutenção da saúde pública face à crise que se fazia sentir. Aparentava ainda
pretender resistir à autoridade de Manuel Precaução, pelo que poderíamos
considerar que este se viu confrontado com uma “situação de urgente necessidade
pública”, já que a conduta irresponsável de João Relaxado poderia pôr em causa
a sua saúde, a da sua família, assim como a da restante população. Podemos
então invocar, com base no Art. 176º/2 do CPA, que não houve um abuso do poder
de autotutela executiva, dado que o arrestamento da viatura visava garantir a segurança
de todos, impedindo a alegada deslocação da família até ao Algarve. É então
possível afirmar que toda a conduta do agente Manuel Precaução visava apenas
garantir o cumprimento das suas obrigações e manter o respeito pela legislação
do estado de emergência, de maneira a garantir a segurança e manutenção da
saúde pública, evitando circulações desnecessárias e irresponsáveis. Seria
também adequada, aquando da perturbação da circulação na via pública, segundo o
Código da Estrada.
Na
intimação apresentada por João Relaxado, este afirma que Manuel Precaução
violou grave e desproporcionalmente os seus direitos fundamentais ao trabalho e
de livre circulação.
Quanto
ao direito à livre circulação (Art. 44º/1 CRP), este já é um direito que se
integra na primeira categoria de direitos fundamentais. Em circunstâncias
normais, este direito teria sido evidentemente violado. No entanto, é
necessário relembrar que a situação de estado de emergência que se fazia sentir
era tudo menos comum. Sendo assim, e analisando o decreto n. º2-B/2020, vemos
que este previa a restrição temporária de determinados direitos e liberdades,
entre eles o do direito de circulação. João Relaxado nunca poderia então alegar
a violação de um direito que se encontrava, na altura, temporariamente
suspenso.
O
cidadão alegava ainda que o decreto respeitante ao Estado de Emergência violava
o princípio da proporcionalidade. Considerando que este decreto visava uma
situação anormal e excecional, cujo intuito seria evitar a propagação de um
vírus altamente contagioso, então as medidas previstas neste decreto
correspondiam à satisfação do seu objetivo e afiguravam-se evidentemente como
adequadas à prossecução do fim de interesse público que se pretendia alcançar.
Não existindo outras medidas cujo grau de eficácia se assemelhasse às
restrições de circulação para conter o vírus, então a invocação de
inconstitucionalidade deste decreto por João Relaxado é simplesmente
disparatada, quando avaliamos o contexto em que foi proferida. É evidente que,
numa situação de emergência de saúde pública, uma restrição parcial ao direito
de livre circulação que pretendia reduzir o risco de contágio e proteger vidas
humanas é mais do que adequada e importante relativamente ao sacrifício imposto
devido à limitação deste direito. Assim sendo, a invocação da
inconstitucionalidade do estado de emergência por violação do princípio da
proporcionalidade, por parte de João Relaxado, é inválida.
Por
fim, não havendo subjacente qualquer motivo de saúde ou qualquer outro motivo
de urgência para que a deslocação até ao Algarve fosse efetuada, e uma vez que
a função profissional de João Relaxado não correspondia a nenhuma das
enunciadas no Art. 4º/4 do decreto, o cidadão viola manifestamente o Art. 6º/1
do decreto n.º 2-B/2020. Sendo assim, competiria às forças e serviços de
segurança (neste caso, Manuel Precaução) a sua cominação e participação por
crime de desobediência, nos termos do artigo 348º/1 b) do Código Penal.
Bibliografia
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do
Código de Procedimento Administrativo. 2ºed, Coimbra, Almedina, 2015
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José Manuel Sérvulo, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Freitas do
Amaral: Revisitando o Estado de Necessidade, 1ª edição, Coimbra, Almedina 2010
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Direito em Estado de Emergência ICJP/CIDO:
SNS:
https://www.sns.gov.pt/noticias/2020/03/26/covid-19-fase-de-mitigacao/
[1] Marcelo
Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito
Administrativo Geral, tomo III, 2007, p. 127.
[2] Eduardo
Garcia de Enterria, Curso De Derecho Administrativo Vol. I. 2008.
[3][3] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2015, p. 116.
[4] Cf. Direito Administrativo Geral. Tomo III, 2007, p. 127.
[5] Op.
Cit., p. 302.
[6] Carlos Blanco de
Morais, O Sistema Político no Contexto da Erosão da Democracia
Representativa, 1ª edição, Coimbra, Almedina ,2017, p. 659
[7] STA, ac. 01353/03, 04.03.2004
[8]José
Manuel Sérvulo Correia, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Freitas do
Amaral: Revisitando o Estado de Necessidade, 1ª edição, Coimbra, Almedina
2010, p. 03
[9] Esta
lei foi alterada pelas Leis Orgânicas nº1/2011 e nº1/2012
[10] José Manuel Sérvulo Correia,
Revisitando o Estado de Necessidade, 2010, p. 05 e sg
[11] Op. Cit., p. 08
[12] Op. Cit., p. 06
[13] Op. Cit., p. 23
[14] Rebelo de Sousa e Salgado de
Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I, p.176 e sg
[15] Op. Cit., p. 207
[16] Ac. do STA, de 19 de março de
1999, Processo nº 030896
[17] Raquel Franco, Estado de
Emergência: análise de custos e benefícios, 5 min. de Direito em Estado de Emergência,
ICJP/CIDO: https://www.youtube.com/watch?v=r9LAUVGen98&list=PLdC_vodN92GBSXWSVvJL2d8ouU-SqMPnP&index=34
[19] Op. Cit. p. 122 e seguintes.
[20] Curso de Direito Administrativo. vol. II, 2016. p.
128-129.
[21] Op.
Cit., p. 122-123.
[22]
João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 10.ª
edição, 2009, pp 488
[23] Op. Cit., pp 489
[24] Op. Cit., pp 490
[26] Cifra
ponto 2. Estado de Emergência.
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