O princípio da Proporcionalidade e a sua concretização prática no enquadramento da Ponte Vasco da Gama

O princípio da Proporcionalidade e a sua concretização prática no enquadramento da Ponte Vasco da Gama

A ponte Vasco da Gama, também designada de a nova travessia do Tejo é um dos mais importantes acessos rodoviários em Portugal, tendo sido construída com a finalidade de aliviar o congestionamento do trânsito na ponte 25 de Abril e apresentando um tráfego diário, em circunstâncias normais que não as que vivemos, de cerca de sessenta e dois mil veículos, e uma extensão de 12,3 km o que a torna uma das maiores pontes da Europa em termos de extensão. De modo a comemorar os 25 anos desde que se iniciou a construção desta marcante obra, que se iniciou em 1995, esta será utilizada como uma base a partir da qual se irá analisar o princípio da proporcionalidade nas relações jurídicas administrativas, de modo a aferir a concretização prática deste princípio visando evidenciar a sua significativa importância através de exemplos concretos.

Organização Administrativa da Ponte Vasco da Gama

Em primeira linha cumpre abordar a organização administrativa da ponte Vasco da Gama, que marcou o primeiro caso de uma parceria público-privada(doravante PPP) em Portugal. As PPP, nos termos do art.º 2/1 do  DL n.º 111/2012, de 23 de Maio constituem o contrato pelo qual um privado desenvolve uma determinada atividade de satisfação das necessidades coletivas obtendo por sua vez uma contrapartida, assumindo os riscos e a responsabilidade pelo investimento estabelecendo-se uma relação duradoura entre o Estado e entidades privadas visando a obtenção de benefícios mútuos. No caso concreto, esta relação estabeleceu-se entre o Estado português e a Lusoponte relativamente à construção, manutenção e exploração da ponte Vasco da Gama. As PPP podem assumir contornos bastante diversos dependendo do contrato celebrado, tendo no caso concreto assente ''na metodologia do Project Finance, em “DBFO” ( Concepção, Construção Financiamento e Exploração), segundo o qual os riscos de tráfego, de construção, de exploração e de financiamento passam do Estado concedente para a responsabilidade da concessionária privada, nos termos do contrato de concessão.''[1]

O contrato com a Lusoponte já sofreu inúmeras alterações desde o início da sua vigência, apresentando a especificidade de o privado se financiar não apenas através de receitas próprias mas também sendo objeto de sucessivas indemnizações e outras vantagens atribuídas pelo Estado em virtude de os números de tráfego previstos não serem alcançados. Estas renegociações ''resultaram numa alteração significativa da estrutura do contrato, tendo como consequência a verificação de significativas perdas públicas''[2].

O princípio da proporcionalidade

Iremos agora dirigir a nossa atenção para o princípio da proporcionalidade, expresso no art.º7 do Código do Procedimento Administrativo( doravante CPA), sendo um princípio geral da atividade administrativa, mas que também se encontra consagrado textualmente na Constituição portuguesa, atendendo ao disposto no seu art.º266/2. Surge então a necessidade de estabelecer em que é que consiste este importante princípio vigente no ordenamento jurídico nacional.

Tal como os demais princípios, a exigência da proporcionalidade constitui uma limitação da discricionariedade da Administração. Ou seja, consiste numa vinculação que se impõe a todos os atos da Administração Pública, mesmo que lhe seja conferia uma margem de apreciação ou decisão. Caso seja violado, a decisão será impugnável pelos particulares afetados.

Em particular, o princípio da proporcionalidade ''oferece uma estrutura formal a um exercício de ponderação normativa que terá todavia de encontrar os seus critérios materiais fora dele''[3]. Ou seja, este princípio constitui um enquadramento jurídico relativamente aquela que terá que ser a ponderação do caso concreto por parte do intérprete, evitando deste modo a arbitrariedade da decisão administrativa. Exemplificando, a ponderação da construção da ponte Vasco da Gama tendo em vista a satisfação do interesse publico terá sido pautada por um conjunto de regras e instrumentos estabelecidos pelo princípio da proporcionalidade, mas os critérios que determinaram a decisão foram necessariamente externos ao princípio da proporcionalidade,  seja a dimensão da ponte, o impacto que ela terá, os direitos dos particulares que serão lesados com a sua construção, entre outros.

Este princípio assume ainda um papel de relevo no que diz respeito à fundamentação da decisão, que é inclusivamente uma exigência constitucional nos termos do art.º268/3 CRP. De facto, a '' existência desse dever [de fundamentar] demonstra que o legislador pretende que entre o comportamento discricionariamente escolhido pela Administração e a realização do fim haja um mínimo de proporcionalidade''[4].

1.      Adequação: A adequação, prevista no nº1 do art.º7 CPA, constitui o requisito de que o ato praticado pela Administração seja idóneo para alcançar o fim de interesse público. A adequação constitui como que um filtro inicial, excluindo todas as soluções que não se revelem idóneas à prossecução do fim visado. Retomando à temática por nós abordada, tomando por ponto de análise a ponte Vasco da Gama, iremos em primeira linha abordar a própria decisão de construção da ponte, o que implica ponderar a finalidade com que se decidiu construir a ponte, desviar o trânsito da ponte 25 de Abril, de modo a diminuir o congestionamento da mesma. Para este propósito várias atuações se mostram adequadas. Tanto a construção de uma nova ponte em Lisboa como a fixação de um limite de tráfego diário na ponte antiga, e até o bloqueio total da ponte 25 de Abril são idóneas para diminuir o tráfego diário nesta ponte. Apesar de estas outras soluções atentarem contra outros princípios, não sendo deste modo viáveis, passam o crivo da adequação. Já atos como a construção de uma ponte no Porto mostram-se desadequadas a alcançar os objetivos em questão. Neste sentido, este primeiro critério vem limitar o leque de escolhas legalmente admissíveis, excluindo as que não se mostrem idóneas.

2.      Necessidade: A necessidade, constante no nº2 do mesmo artigo, traduz-se por sua vez na exigência de que de entre os vários meios adequados, se opte por aquele que se mostre o menos lesivo dos direitos dos particulares. Este subprincípio pode considerar-se uma concretização do previsto no art.º18/2 CRP, que determina que a restrição de direitos liberdades e garantias devem ''limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos''. Uma clara concretização deste princípio opera nos casos de expropriação por utilidade pública que operam após decisão de construção da ponte em análise mas que inevitavelmente precederam a sua construção. Existindo várias formas de alcançar a obtenção da propriedade sobre determinada parcela de território, deverá optar-se pela menos lesiva, a aquisição por via negocial, e apenas caso não haja outra hipótese se pode recorrer à expropriação. Neste sentido, ''as medidas ablativas decorrentes da expropriação só devem ter lugar quando a aquisição por via negocial - que obrigatoriamente tem de ser previamente explorada - se gorar e não houver outra forma de alcançar o cumprimento do interesse público senão através do recurso à expropriação'', sendo que ''privação que o particular é forçado deve ser adequada e necessária aos fins concretos prosseguidos pela Administração''[5]. Deste subprincípio decorre também que apenas deverá ser expropriado o que for indispensável para a prossecução do interesse público. Deste modo, este subprincípio determina que os direitos dos indivíduos não possam ser sacrificados mais do que o estritamente necessário, excluindo atuações que lesem desnecessariamente os direitos dos particulares.

Equilíbrio/proporcionalidade em sentido estrito: O último dos subprincípios do princípio da proporcionalidade determina que a medida adotada não possa ser excessiva em função do fim visado, ou atendendo a uma formulação positiva, que o benefício que decorre do ato terá que ser equivalente ou mais do que proporcional face aos direitos sacrificados. O Tribunal Constitucional irá precisar este princípio, considerando que ''O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar''[6], ou seja, pretende-se aferir se o sacrifício imposto aos particulares é admissível através de um juízo axiológico comparativo entre o interesse sacrificado e o interesse protegido. Se os subprincípios anteriores se destinam a delimitar qual a atuação pela qual a Administração pública deve optar, este subprincípio visa avaliar se a atuação previamente delimitada se afigura admissível. Também a concretização prática deste princípio será suscetível de uma análise em função da nova travessia do Tejo. Se préviamente abordamos a decisão de construção e a expropriação, iremos agora debruçar-nos sobre a manutenção da ponte, um dos principais deveres da Lusoponte. A manutenção da ponte é um procedimento complexo, englobando ''diferentes especialidades dentro da Engenharia Civil, nomeadamente: Monitorização Estrutural Durabilidade do betão; Inspecções visuais às Estruturas; Gestão da conservação dos pavimentos; Protecção contra infra-escavação;''[7]. Para analisar o papel fulcral do subprincípio do equilíbrio, iremos utilizar a título de exemplo a manutenção da durabilidade do betão. De facto, mesmo que uma medida de manutenção do betão da ponte seja adequada e necessária, tal não implica que esta seja sempre admissível. Terá que se comparar in casu os direitos que serão sacrificados com os benefícios que serão alcançados com a manutenção. Deste modo, uma falha de pequena gravidade, que só possa ser corrigida através da paralisação total do trafego na ponte, leva a que apesar da manutenção ser adequada e necessária, não se considerar admissível. A manutenção realizada de modo a corrigir uma falha catastrófica que possa comprometer a integridade de toda a ponte, pode por sua vez ser equilibrada, mesmo que implique a mesma paralisação total. Ou seja, neste último caso o interesse público prevalece sobre os interesses dos particulares em utilizarem a ponte para se deslocarem. Terá então de se verificar casuisticamente um juízo comparativo destinado a determinar a admissibilidade da atuação administrativa em função do próprio sistema.

Os vários subprincípios obedecem a uma sequenciação lógica, operando do mais abstrato, a adequação, para o que requer que se tenha em ampla consideração o caso concreto, o equilíbrio. Refira-se no entanto que existe unidade no princípio da proporcionalidade, bastando que qualquer dos subprincípios não se encontre presente para que não esteja verificada a proporcionalidade da conduta. Neste sentido, ''A preterição de qualquer uma das três dimensões envolve a preterição global da proporcionalidade''[8].

Conclusão

A partir desta análise, tendo por base a ponte Vasco da Gama, se conclui que o princípio em análise apresenta um impacto transversal, enquadrando e regulando toda a atividade administrativa. Neste sentido, apresenta um impacto estrondoso na vida dos cidadãos, que se encontram rodeados de uma pluralidade de atuações administrativas. Sempre que seja conferida à Administração uma margem de discricionariedade, esta terá que ser exercida nos enquadramentos estabelecidos pelos subprincípios em que se decompõe o princípio da proporcionalidade. Ou seja, constitui um limite permanente à margem de atuação administrativa. Deste modo, este princípio visa garantir o respeito pelos princípios do Estado de Direito e a proteção dos direitos dos particulares, que não poderão ser lesados de forma desmesurada, nem em função de alcançar uma finalidade pública de menor peso. É então um mecanismo de salvaguarda das posições dos particulares face à Administração, permitindo que os atos por esta praticados sejam impugnados caso sejam desprovidos de proporcionalidade, mesmo que o objetivo a alcançar pelos mesmos seja a construção e manutenção de uma das mais importantes pontes do país.

Ivo Morgado, sub.15 aluno nº61129

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[1] Relatório do Tribunal de Contas nº 31/2000, p.9

[2] Sarmento. e Renneboog,; (2016), "Anatomy of public-private partnerships: their creation, financing and renegotiations", International Journal of Managing Projects in Business, Vol. 9 No. 1, p. 94, traduzido para português.

[3] Vicente, Laura; '' O princípio da proporcionalidade: Uma nova abordagem em Tempos de  pluralismo''; p.60

[4] de Oliveira, Mário Esteves  ;'' Direito Administrativo vol.I  ;''Almedina; p.259

[5] Ambas as citações decorrem do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10 de Março de 2004, proferido no processo nº0383/03

[6] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 632/2008 de nove de Janeiro, proferido no processo nº 977/2008

[7] Vaz Mendes, Maria; PONTE VASCO DA GAMA MANUTENÇÃO ESTRUTURAL

[8] De sousa, Marcelo Rebelo e de Matos, André Salgado; ''Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais''; Tomo I; Dom Quixote; p.208

Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/02/2016, relativo ao processo nº 12747/15 (Audiência dos interessados)

Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/02/2016, relativo ao processo nº 12747/15 (Audiência dos interessados)

   O ponto fulcral da análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/02/2016, relativo ao processo nº 12747/15 é salientar a importância da consagração do direito de audiência no Código de Procedimento Administrativo (doravante, “CPA”). O artigo 12.º do mesmo Código que estabelece o princípio da participação deu origem a este princípio fundamental do procedimento administrativo.

  Nos anos 90, nunca seria possível consagrar este princípio em Portugal. Felizmente, nos dias de hoje, a fase da audiência prévia dos interessados é a terceira face do procedimento administrativo e encontra-se expressa no artigo 121.º do CPA. Nesta fase, os interessados podem esclarecer os factos e promover uma decisão mais justa e adequada. Relativamente à omissão dessa audição, a jurisprudência tem vindo a decidir, tal como podemos ver no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/01/2014 relativo ao processo n.º 0441/13, que “constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que seja manifesto que esta só podia, em abstracto, ter o conteúdo que teve em concreto e que, por isso se impunha, o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo.”. Diogo Freitas do Amaral afirma que a omissão desta audição legalmente obrigatória constitui uma ilegalidade e que, tal como o Supremo Tribunal Administrativo sempre entendeu, a falta de audiência prévia produzirá mera anulabilidade. Contudo, defende que este direito é um direito subjetivo público de grande relevância, mas não é um direito fundamental e só nestes casos, em que o direito de audiência fosse entendido como um direito fundamental, é que gerava nulidade. Apesar de a doutrina divergir quanto ao facto de se saber qual é a sanção cominada na lei para tal ilegalidade, se será a nulidade ou anulabilidade, podemos observar que, neste contexto, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo concordam entre si, pois seguem a mesma orientação.

  Com exceção, na ótica dos Exmos. Senhores Professores Vasco Pereira da Silva e Marcelo Rebelo de Sousa, a fase de audiência dos interessados é um princípio fundamental procedimental duma administração democrática, na medida em que o particular, antes de saber a decisão, tem de ser ouvido para que tenha o direito de se defender contra acusações que lhe foram feitas e, para além disso, o particular com este direito pode alterar a posição da administração (que ainda não tomou a decisão final) através deste seu direito a intervir. Mário Esteves de Oliveira defende que ao direito de audiência prévia é atribuído o papel de “pilar do Estado de Direito e da concepção político constitucional sobre as relações entre a Administração e os particulares.”

Descrição do caso em juízo:

  A Câmara Municipal decidiu, por deliberação, em reunião ordinária realizada no dia 23 de novembro de 2009, revogar o despacho de 21 de setembro de 2009, que foi proferido pelo anterior Presidente da Câmara Municipal. O conteúdo determinava a alteração da posição de Maria no escalão remuneratório 5 para a 15, sendo que Maria não foi ouvida em sede de audiência de interessados, nos termos do artigo 121.º do CPA. 

  Maria intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal (doravante, “TAF”) de Ponta Delgada uma ação administrativa especial contra o Município de Vila Franca do Campo pedindo a anulação da deliberação da Câmara Municipal que determinou a sua passagem do escalão remuneratório 5 para o 15. Para além disso, solicitou a condenação da Entidade Demandada no pagamento da remuneração correspondente àquela posição remuneratória, com efeitos a 1.01.2010.

  Nesse mesmo tribunal de Ponta Delgada, o coletivo de juízes julgou a ação parcialmente procedente e anulou o acto impugnado por vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia e absolveu o Município do demais solicitado. 

  Contudo, o Município de Vila Franca do Campo não se conformou com tal decisão, interpondo, portanto, recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Sul (doravante, “TCAS”). As principais conclusões e argumentos utilizados daí a retirar, a meu ver, são: 

Tendo em conta que estavam perante um "procedimento secundário”,  não havia obrigação de recorrer à realização de audiência dos interessados, pois o ato impugnado é proferido no âmbito de um procedimento revogatório. Dessa forma,  reiterou que não podia dar origem à nulidade do ato administrativo que resultou daquele procedimento. O artigo 121.º do CPA foi interpretado do seguinte modo: só se recorre à audiência dos interessados nos procedimentos em que tenha existido uma instrução autónoma precedente (nos processos decisórios primários), sendo esta a justificação para que não tenha sido conferido a um particular interessado como Maria a oportunidade de emitir pronúncia sobre o respectivo projecto de decisão.

 Por outro lado, referia que o direito de audiência prévia pode “degradar-se em formalidade não essencial, quando a intervenção do interessado se tornou inútil porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”

Quanto a esta fundamentação, certamente que foi improcedente por diversas razões, tais como:

  Relativamente ao primeiro argumento,  não interessa que se trate de um ato revogatório sem precedência de uma instrução autónoma para que exista necessidade de realização da audiência prévia obrigatória, visto que a mesma não se destina apenas aos procedimentos de iniciativa da Administração. Está em causa o facto da Administração ter praticado um ato que diz respeito a um particular (neste caso, determinou a passagem de Maria do escalão remuneratório 5 para o 15), sem que a mesma tenha tido a oportunidade de se pronunciar sobre o projeto de decisão. O direito de audiência prévia deve ser tido em conta com o modelo da administração participada, correspondendo às exigências da mesma. O Tribunal a quo vem demonstrar e bem, a meu ver, a importância deste direito de audiência ao afirmar que “Esta audiência justifica-se, em suma, para salvaguardar o exercício do contraditório, de forma ao interessado não ser "apanhado de surpresa" por uma questão que nunca fora chamado a pronunciar-se, e cujo contributo poderá influir na decisão final.”.

  Quanto ao segundo argumento, relativamente à questão da invocada degradação da audiência prévia em formalidade não essencial, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a decidir que “tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto.”. Neste caso concreto, não se aplica o princípio do aproveitamento do ato, pois a intervenção da Recorrida no procedimento seria suscetível de influenciar em sentido inverso (ou seja, favorável para a mesma) a decisão final. Também não estamos perante o domínio da atividade administrativa vinculada. Tal como já referi anteriormente, a inobservância do direito de audiência dos interessados previsto no artigo 121.º do CPA, conduz à anulabilidade da decisão (artigo 163/1.º do CPA),, exceto se esta decisão estivesse sujeita a vinculação, ou seja, caso estivéssemos perante o único acto possível a praticar de modo a repor a legalidade do acto anteriormente praticado e que, por isso, se impunha o seu aproveitamento pela aplicação do princípio geral do aproveitamento do ato administrativo nos termos do artigo 163/5, alínea a) do CPA, o que não se verifica neste caso. Consequentemente, veremos que o Tribunal Central Administrativo Sul vai negar provimento a este recurso.

  É verdade que se trata de um ato revogatório sem precedência de uma instrução autónoma e, este ato revogatório, não se tratou de uma prática de um ato vinculado como acabara de referir no parágrafo supra. Contudo, daqui não se pode retirar uma inutilidade teórica ou prática de prévia audição da interessada Maria sobre o sentido da decisão. Nos termos do artigo 124/1.º alínea e) à contrario sensu, a audiência não pode ser dispensada caso o interessado não se tiver pronunciado sobre as questões que lhe dizem respeito e que importem à decisão. É o que sucede neste caso, a Recorrida tinha o direito de se pronunciar, nos termos do artigo 121.º, principalmente porque esta decisão veio a consubstanciar um ato desfavorável e em sentido inverso à sua vontade. Também a jurisprudência tem vindo a considerar em vários acórdãos que só é dispensável o direito de audiência (artigo 124.º) quando for insuscetível de acrescentar algo novo à posição anteriormente manifestada, isto é, quando não houver factos novos capazes de influenciar a decisão final. No caso em apreço, se Maria se pudesse ter pronunciado, provavelmente não teria havido a tal subida drástica de escalão, podendo alterar assim a decisão final desfavorável que foi tomada. Tal como se diz neste acórdão, estamos perante uma “decisão surpresa que amputou o direito que fora reconhecido à Autora pelo despacho revogado.” e, por isso, o Tribunal considerou que a audiência dos interessados, no caso concreto, era imprescindível. Desta forma, a maioria das conclusões que se retiram do recurso foram consideradas improcedentes, tendo em conta que, sendo esta fase de audiência dos interessados um momento prévio à decisão final do procedimento revogatório (neste caso) e não estando, portanto, perante nenhuma das situações previstas no artigo 124.º do CPA, devia Maria ter sido, imperativamente, ouvida sobre o projeto de decisão, o que não ocorreu. 

   Maria contra-alegou a este recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Conclusões:

  Os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul concluíram bem, a meu ver, que estamos perante uma clara violação do artigo 121.º, tendo em conta que não é um dos casos suscetíveis de sanação como o Recorrente expôs no recurso, aqui não se verifica a degradação da preterição de tal formalidade legal em preterição de formalidade não essencial, nem estamos perante um caso de dispensa do direito de audição nos termos do artigo 124.º do CPA. Deste modo, as conclusões que se retiram do recurso foram consideradas improcedentes, tal como o recurso na totalidade. E manteve-se a sentença recorrida.

 Por fim, a meu ver, discordo da decisão que fora proferida, concordando com a posição defendida pelo Exmo. Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, na medida em que o direito de audiência é um direito fundamental procedimental e, por isso, o vício deveria ser a nulidade nos termos do artigo 161º/1, alínea d) do CPA. 

Bibliografia:

Apontamentos das aulas teóricas lecionadas pelo Exmo. Senhor Professor Vasco Pereira da Silva;

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/02/2016, relativo ao processo nº 12747/15;

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/01/2014, relativo ao processo nº 0441/13;

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, 3ª ed., Coimbra,  Almedina, 2013;

JOÃO CAUPERS/ VERA EIRÓ, Introdução ao Direito Administrativo, 12ª ed., Lisboa, Âncora, 2016;

MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, 3ª ed., Dom Quixote; 

ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, 7 ª (reimp), Almedina, 2017;

MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, 10ª ed. (reimp.), Coimbra, Almedina, 1980.

Nome: Ana Rita Pereira Fernandes

Número de aluna: 60990

Subturma: 15B

A falta de notificação enquanto vício do acto administrativo - Joana Nunes

A FALTA DE NOTIFICAÇÃO ENQUANTO VÍCIO DO ACTO ADMINISTRATIVO

Este comentário diz respeito à decisão do STA de 20/2/2020 (Proc. Nº 02433/18.7 BEPRT-B, relatora Ana Paula Portela, in http://www.dgsi.pt/jsta.nsf), que se debruçou, entre outras questões, sobre o objecto da falta de notificação aos proprietários de um bem que a administração pública visava expropriar.

Em síntese, a situação era a de o Município de Gondomar pretender expropriar uma propriedade por utilidade pública, vindo a interpor recurso jurisdicional para o STA, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCAN, proferido em 27.09.2019, que negou provimento ao recurso da sentença do TAF do Porto, de 30.05.2019 que - no âmbito da providência cautelar de suspensão de ato administrativo, intentada por A (marido) e B (mulher) contra o Ministério da Administração interna e o Município de Gondomar – ao abrigo do art. 121º CPTA, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgou a ação administrativa totalmente procedente, anulando o ato de declaração de utilidade pública urgente da expropriação da “Parcela 13”.
O Município de Gondomar pretendia, quanto à validade do ato administrativo de declaração de utilidade pública (DUP), que a sentença da 1ª instância que determinou que o ato administrativo impugnado era inexistente (decisão que foi alterada pelo TCAN no sentido de que o ato era existente mas padecia de vícios que determinavam a sua invalidade, designadamente a falta de notificação da resolução de expropriar ao autor marido, mas que foi notificada à autora mulher). Defendia também que a resolução de expropriar não consubstancia um verdadeiro ato administrativo passível de ser impugnado e a sua obrigação de notificação radica apenas na norma contida no n.º 5 do artigo 10.º do Código das Expropriações1 (CE) e não nas normas do CPA. Tratar-se- ia de uma notificação “plurifuncional”, ou seja, por um lado para comunicar ao expropriado e aos demais interessados a resolução de expropriar (10.º n.º 5) e, por outro, para apresentar a proposta de aquisição dos bens, por via de direito privado (11.º n.º 2), devendo neste último caso incluir a proposta de aquisição privada, salvo nos casos de expropriações urgentes (Cfr. artigos 11.º n.º 1 e artigo 15.º do CE).

1 Cf.: Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro na sua sexta redação dada pela Lei n.º 56/2008, de 04/09).

Veio a decidir-se nesse acórdão que:

- Impõe-se a notificação, nos termos do art. 10º nº 5 do Código das Expropriações ao proprietário devidamente identificado que consta do registo como casado em regime de comunhão geral de bens com a proprietária, por o mesmo não ser um proprietário "aparente" mas antes o "real” proprietário do imóvel.
- A intervenção como participante no procedimento anterior à declaração de utilidade pública (DUP) é diferente da intervenção após a mesma desde logo por uma ser uma fase graciosa e outra uma fase contenciosa, pelo que os motivos e argumentos de intervenção são necessariamente distintos.
- A fundamentação da invalidade da declaração de utilidade pública, nos termos do art. 10º nº 3 do CE, na falta de identificação de um dos proprietários, leva a que a sindicância da mesma apenas com um destes fundamentos, mantém a validade da decisão com o outro dos fundamentos.

Enquadrando este problema na teoria dos vícios do acto administrativo (que inclui a usurpação de poderes, a incompetência, o desvio de poder, o vício de forma, e a violação de lei) verificamos que nos encontramos perante um vício de forma: este tipo de vício prende-se com a falta de observância dos requisitos objetivos formais de legalidade do acto administrativo.
Este vício pode dividir-se em duas modalidades2 de ilegalidade formal: o vício de forma por preterição da forma legal, quando por exemplo a lei determina que o acto deve ser praticado sob a forma escrita e este não o é; e o vício de forma por preterição de formalidades essenciais, por exemplo quando a lei determina um parecer obrigatório para o acto administrativo em questão e essa formalidade é ignorada.

Importa considerar que a notificação da “resolução de requerer a declaração de utilidade pública da expropriação” ao Expropriado e demais interessados, prevista no nº 5 do art. 10º do CE, é legalmente imposta quer se trate de expropriação urgente, quer não. E corresponde, no essencial, à notificação aos interessados do início do procedimento prevista no art. 110º do CPA, configurando uma garantia procedimental, que atua como condicionante da legalidade da declaração de utilidade pública. Deste modo é uma formalidade essencial, instrumento de concretização do direito constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes  disserem
2 Alguns autores preferem dividir o vício de forma em três modalidades: a) falta de formalidades anteriores à pratica do acto (ex.º
falta de audiência prévia); b) falta de formalidades relativas à prática do acto (ex.º falta de votação em decisão colegial); e, c) carência de forma legal (ex.º a falta de forma escrita de um regulamento).

respeito, de grande relevo no estatuto procedimental do particular, requisito essencial para a materialização de uma participação efetiva, pois quanto mais cedo o particular souber da possibilidade de uma ablação, mais tempo disporá para preparar adequadamente a defesa dos seus interesses”3. Assim, a principal função da notificação é comunicar ao expropriado e demais interessados o conteúdo da resolução de requerer a declaração de utilidade pública, dando-lhe conhecimento do início do procedimento de expropriação com antecedência em relação ao momento da declaração de utilidade pública, de forma a permitir-lhe defender nele adequadamente os seus interesses, designadamente poder influenciar a própria declaração de utilidade pública.
Assim, a sua omissão, ou o seu cumprimento defeituoso ou tardio (designadamente, após a “declaração de utilidade pública” ou, mesmo, sem a necessária antecedência relativamente a esta) é, em princípio, invalidante da “DUP”, por apenas ser admissível nos casos de “expropriações urgentíssimas” (em estado de necessidade por razão de calamidade pública ou por exigência de segurança interna ou de defesa nacional, como previsto no art. 16º do CE).

BIBLIOGRAFIA:


AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 4ªed., Almedina, 2018
ALMEIDA, Mário Aroso de – TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO,
2016, 3ª edição;
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2008. CAUPERS, JOÃO, Introdução ao Direito Administrativo, 11ª edição, Âncora editora, 2013.
REBELO DE   SOUSA,   Marcelo e SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote.
SILVA, Vasco Pereira da, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996.




3 Neste sentido, cf. a recente decisão do STA do processo 0894/08.1BESNT 0684/18, datada de 20-02-2020 do Conselheiro Adriano Cunha (http://www.dgsi.pt/jsta.nsf).

Joana Nunes - Nº61209 Turma B15

Comentário ao Acórdão do STJ- Processo 89/18.6YFLSB - 24/Out/2019

Audiência dos Interessados 

O CPA introduziu, com um caracter inovatório, a obrigatoriedade da existência de uma questão formal, mediante a qual se proceda à audiência dos interessados, em momento anterior ao da tomada da decisão. 

A nível do ato administrativo, este encontra a sua regulação no artigo 121º e seguintes do CPA. 

Constituem-se como interessados os titulares de direitos  ou interesses individuais passíveis de serem afetados pela decisão a tomar. 

Este é um momento necessário na generalidade dos procedimentos de formação de atos administrativos. Tenha ou não havido instrução, a audiência tem sempre lugar antes de ser tomada a decisão final. 

A audiência tem de basear em informação que permita ao interessado reconhecer o objeto do procedimento. Esta deve dar a possibilidade de colocar todas as questões relativamente à questão. 

É interessado quem tenha desencadeado o procedimento de iniciativa não oficiosa, ou tenha mais tarde vindo a constituir-se como interessado, em função da titularidade de um interesse pessoal ou institucional. Esta questão encontra a sua regulamentação no artigo 68º CPA. 

Análise do Acórdão do STJ- Processo 89/18.6YFLSB - 24/Out/2019 - (http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/26034fc69deb06a18025849e00351da2?OpenDocument)

Este acórdão do Supremo Tribunal de Justiça trata um caso relativo à não observação da audiência prévia do interessado, regulada no artigo 267º/5 CRP, e em legislação ordinária, no artigo 121º CPA. 

O demandante invoca que a impugnação se refere ao desrespeito do Princípio da Audiência Prévia dos Interessados, pois em momento algum lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar durante o procedimento administrativo. 

Para Fernando Gonçalves, este direito permite o "exercício do contraditório(...) em que o administrado é ouvido antes de ser proferida a decisão (...) sendo que os seus argumentos devem ser tidos em conta na ponderação que leva à decisão a proferir pela administração". 

Importa também referir o artigo 124º CPA, relativo à dispensa de audiência prévia. Para que isto seja possível, a Administração deve fundamentar na decisão final, o porquê da dispensa. 

Posto isto, verifica-se que o demandante não foi ouvido no decorrer do procedimento administrativo. 

É necessário concluir, então, que antes da decisão do Vice Presidente do CSM, não foi respeitada a necessidade de audiência prévia do interessado (artigo 121º/1 CPA), e também aquando da decisão do Vice Presidente do CSM, não foi cumprida a exigência de fundamentar o porquê de ter existido dispensa de audiência prévia, como regulado no artigo 124º/2 CPA. 

Conclui-se então que existiu, efetivamente, uma violação dos artigos 121º e 124º CPA, nomeadamente uma violação do direito de audiência prévia do demandante. 

Consequências da violação do direito de audiência prévia 

Suscita se a questão de saber se o vicio será a nulidade ou a anulabilidade do ato administrativo. 

Não obstante a existência de diversa doutrina relativa a este assunto, o STJ decidiu- se pela anulabilidade do ato, com base no artigo 163º CPA. O regime regra da invalidade dos atos administrativos é, tal como referido no artigo 163º CPA, o da anulabilidade e apenas será o da nulidade nos casos previstos na lei, ou seja, regulados no artigo 161º/1 CPA. 

O Professor Diogo Freitas do Amaral considera que constitui um vício de forma conducente à anulabilidade. O Professor Cabral de Mancada considera que a violação deste princípio afeta o conteúdo fundamental do ato administrativo e gera a sua invalidade com a consequente nulidade, e não anulabilidade. 

Já o professor Vasco Pereira da Silva considera que o direito de audiência prévia regulado no artigo 121ºCPA é um direito fundamental com consagração constitucional no artigo 267º CRP, juntamente com o artigo 12º CPA. Consequentemente, este padece do vício de nulidade, abrangido pelo artigo 161º/1/d CPA.

Concordando com a doutrina defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva, não me é possível concordar com a decisão do STJ, pois o vício deveria ser a nulidade, pois trata-se de um direito fundamental que se encontra em jogo, e não a mera anulabilidade do ato.

Bibliografia 

- Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo II;

- Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo (O novo regime do código do procedimento administrativo);

- Vasco Pereira da Silva, Aulas teóricas da turma B; 

- Constituição da República Portuguesa; 

- Código do Procedimento Administrativo.

Catarina Pereira 

Aluna nº 61207 

Analise do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo(STA) de 30-05-2019, relativo ao processo nº 02106/14.0BESNT(Administrador da Insolvência).

Vamos analisar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STA) de 30-05-2019, relativo ao processo nº 02106, que conduz-nos ao estudos de determinados princípios constitucionais da atividade administrativa, cito aqui concretamente, princípios como, principio da justiça e razoabilidade,  principio da boa fé, principio da legalidade.

Descrição do caso em juízo:

A  interpõe uma ação de recurso de revista do acórdão do Tribunal central  administrativo do sul (TCAS)  que parcialmente confirma a sentença do Tribunal Administrativo fiscal de Sintra (TAF), que decide  absolver a Ré em causa Caixa Geral das Aposentações I.P, que continuamente apenas irei designar como CGA.

O autor  desempenhou atividades e funções inscritas na Leinº32/2004, administradores de insolvência/administradores judiciais  aposentados ou reformados constantes na lista de oficiais não estão abrangidos pelo regime de incompatibilidade e de cumulação de pensão e remuneração previstos, nos arts78 e 79 do Estatuto da aposentação na redação que lhes foi introduzida DL nº 137/2010 de 28/12, igualmente exerceu funções como advogado no âmbito do Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais (SADT), regulado na Lei nº 34/2004 de 29/7, vem a ser alterada pela lei 47/2007, de 28/8 e na Portaria nº 10/2008 ,de 3/1.

Principio da legalidade : principio consagrado no art 266nº2 CRP e art 3 do CPA. Dentro deste principio posso desde já dizer que é o principio basilar da atividade  administrativa , é aquele que exprime a subordinação da administração pública, dentro deste principio encontramos duas subdivisões a preferência de lei e a reserva de lei. Da preferência  de lei podemos reiterar que nenhuma ato administrativo de categoria inferior a lei possa contrariar o bloco de legalidade. Dito isto em particular posso assim fazer uma ligação ao presente acórdão: a CGA toma de sua livre e espontânea discricionariedade(tema que mais tarde irei abordar) a aplicação e cumprimento da lei, aplica no entanto o “novo regime de incompatibilidade de remuneração e pensão” tomando conhecimento que o Autor exerceu funções IGFEJ que configura uma situação de acumulação de pensão prevista no arts 78º e 79 do Estatuto da Aposentação, procurando entender se o autor irá abdicar da sua aposentação ou da sua remuneração, o conteúdo aqui valoroso é que em caso de conflito de entre a lei e o ato administrativo prevalece sempre a lei,  e a lei aqui como tal sido alterada pela Lei 47/2007, de 28/8 e na Portaria nº 10/2008 ,de 3/1. A reserva de lei em todo caso traduz-se em que nenhum ato de categoria inferior pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade, a fundamentação do ato administração aqui previsto e  baseado nas normas atinentes de lei ordinária art 112º n1 CRP, 47/2007, de 28/8 e na Portaria nº 10/2008 ,de 3/1, portanto administração em todo caso segue o fio condutor do principio da legalidade. Na senda deste principio da legalidade pode-se entender que vários detalhes subjacentes ao seu leque que ao caso engloba, entende-se desde logo que a administração tem uma margem de livre apreciação sobre que atitude tomar em relação ao comportamento do advogado que concretamente configura-se uma situação  de acumulação de pensão pelo facto de ter exercido funções no IGFEJ que é impugnada ao abrigo do art 78º e 79º da E.A, a administração impõe ao  Autor o dever de optar entre a suspensão do pagamento da pensão e suspensão da remuneração, um ato que demonstrado  por parte da administração um fundamento de margem de livre decisão , é um instrumento de  liberdade de decisão administrativa que consiste num espaço de atuação administrativa conferido por lei limitado pelo bloco de legalidade , que no entanto diz respeito a forma da atividade administrativa que neste caso poderíamos considerar que a relação entre a administração e o particular seria um contrato administrativo. Do mesmo modo a administração tem o poder e a liberdade de atuar conforme a lei determinar, este fenómeno de liberdade da margem livre apreciação esta subordinada ao principio da legalidade, ainda assim no entender do é a margem de livre decisão resulta da proibição de atuações que não sejam normativamente permitidas, contudo a administração improcede a ação intentada pelo Autor, dando como fundamento a sentença de 1º instância, pois as funções por ele exercidas tanto administrador judicial como advogado no âmbito do Sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais se inserem como exercício de funções publicas remuneradas, conduta que o art 78 nº1 do E.A não regula. As classificações da margem de livre decisão normativamente também se encontram presentes na analise deste acórdão, dito isto de todo modo irei dar atenção a discricionariedade e a margem de livre apreciação. A discricionariedade é competência conferida por lei a administração para que a escolha entre as varias alternativas de atuação juridicamente admissíveis. A margem de livre decisão  pode muitas vezes confundir teoricamente o seu modo de aplicação com a discricionariedade, mas a distinção parte desde logo quando se consegue entender que administração consegue a luz do seu modo técnico de agir dar ao particular algumas caraterísticas do seu tipo de discricionariedade, com efeito quando administração diz “Ora, dado que a Caixa não recebeu, até à presente data qualquer comunicação sobre o assunto, e não podendo deixar de dar cumprimento à lei, informo V. Exª de que, até que efetue aquela opção ou preste a devida informação, a pensão que lhe está a ser abonada ficará suspensa a partir do próximo mês de março, sem prejuízo da regularização do passado - cf. fls. 64 do processo administrativo apenso. Esta expressão oué entendida pela doutrina como uma discricionariedade de escolha, o autor deve escolher dentre as opções que lhe foram atribuídas qual das prestações  ira abdicar em ultima decisão. Seguidamente teríamos margem de livre apreciação, que se traduz  na interpretação de conceitos indeterminados pela administração e a tentativa de esclarecer,  o que de acordo com a lei, vincula administração, por exemplo: “urge promover o reembolso das pensões que recebeu nos anos de 2011 e 2012, no montante de €47.140,42, para o que se junta a correspondente guia”.

Em particular chamo atenção para um  este principio que  acima de tudo a relação entre os particulares e a administração  deve ser mediante aos ditames da boa fé, mas contudo o comportamento em causa do autor no acórdão em análise não cumpre aquilo que é a o principio da boa fé desde logo quando intenta o pedido de recurso de revista para que lhe possa ser concedido uma cumulação de remuneração e pensão, ora constitui uma violação do principio da boa fé e um ato do particular contrario a lei que foi vedado logo luz do principio da legalidade na sua vertente , margem de livre decisão regulado no artigo 10 do CPA nº1, no exercício da atividade administrativa e em todos as suas formas, fases , a administração publica e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.

  Logo nesta linha de que é o principio da boa fé esta ligado o principio da tutela da confiança, este que é importante para o direito administrativo protege os sujeitos jurídicos contra qualquer atuação seja injustificadamente imprevisível . 

Adicionalmente ao realçar o Principio da boa fé, é questionável se a administração agiu de forma justa e razoável relativamente ao , art 8º do CPA Principio da justiça e da razoabilidade, especificamente a conduta da administração no caso concreto, demonstra  um comportamento razoavelmente admissível, isto é, não aceitável o pedido de revista do autor tendo em conta que  lhe é vedado a possibilidade de cumulação de pensão e remuneração, por outro lado é com base no tratamento justo que administração aplica diretamente ao autor a possibilidade de este escolher entre as opções que lhe são admitidas qual a mais vantajosa e adequada. 

Bibliografia: Direito administrativo em geral Tomo I André Salgado de Matos , Marcelo Rebelo de Sousa; Curso de direito administrativo Diogo Feitas do Amaral. http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7ddaa52b65dc90e58025840e005517f2?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

Telmo Pitra 

Nº aluno: 59083