Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - Joana Nunes

Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

O presente trabalho tem por base o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo datado de 16.02.2017[1], Proc. nº 01001/16, de que foi relator o Conselheiro Madeira dos Santos, em que se decidia sobre questões de co-incineração de resíduos perigosos e avaliação do impacto ambiental. Do ponto de vista jurídico as questões levantavam-se ao nível da noção de discricionariedade, de saber o que é um conceito indeterminado e, em especial, do controle judicial da discricionariedade.

O acórdão aqui comentado refere-se a um recurso de revista do acórdão do TCA-Norte que, revogando anterior pronúncia absolutória do TAF de Coimbra, anulou os atos administrativos impugnados nos autos principais e apensos.

Os autores (uma sociedade anónima e o Ministério do Ambiente) vieram interpor recurso por entenderem que o TCA-Norte viera a anular ilegalmente o despacho ministerial de 2006 sobre a co-incineração. Em síntese, está em causa a análise da questão da validade dessa anulação.

O referido despacho ministerial contém uma evidente decisão discricionária, que, por isso, implica uma limitação do poder judicial, sob pena de dupla administração. Está, no fundo, em causa o próprio princípio da separação de poderes. Segundo a opinião do professor Freitas do Amaral, considera-se que o principal fundamento jurídico do poder discricionário está quer no próprio “princípio da separação dos poderes, quer na própria conceção do estado social de direito, enquanto estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a administração, bem como os direitos ou interesses legítimos para os particulares, conceção essa que não prescinde, antes pressupõe, uma margem jurídica de autonomia decisória.”

Em contencioso administrativo a regra é a de que todos os atos da administração são passíveis de fiscalização contenciosa, devendo ser excecionais as possibilidades de subtração a esse juízo (cf. Acórdão do STA de 20.09.2011, proferido no proc.nº 414/10 e Acórdão do STA de 5.07.2007, proferido no proc. nº. 351/07).

A questão jurídica que está aqui em causa reconduz-se a saber se um Tribunal (no caso o TCA-Norte) pode anular uma decisão administrativa que, nos termos da lei aplicável, dispensou a avaliação de impacto ambiental (AIA) para um projeto específico, por entender que, nos termos da lei aplicável, estariam em causa “circunstâncias excecionais” e apresentando as razões justificativas para esse mesmo entendimento no referido despacho ministerial.

Nos termos n° 1 do art. 3º do DL n° 69/2000, de 3 de maio[2] resulta que, em circunstâncias excecionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projeto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Ministro da tutela, ser efetuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de avaliação de impacto ambiental. Isto significa que o despacho será válido se, segundo o ministro competente, existirem circunstâncias excecionais que, no seu entender, justifiquem essa dispensa. Ou seja, o legislador confere poderes discricionários à Administração – que fosse o ministro a fazer a ponderação devida sobre o que seria melhor do ponto de vista do interesse público –, tendo apenas estabelecido como limite à atuação ministerial o facto de que a dispensa de avaliação de impacto ambiental pudesse ocorrer em circunstâncias excecionais, mas deixando ao ministro o poder de preencher esse conceito indeterminado.

Assim sendo, não pode naturalmente um Tribunal sobrepor o seu entendimento sobre o que sejam “circunstâncias excepcionais” ao entendimento do órgão legalmente competente, sob pena de estar a extravasar das suas competências jurisdicionais, salvo caso de erro grosseiro na análise dos pressupostos de facto ou de direito, algo que não foi invocado pelo TCA-Norte[3].

Face a estas explicações dadas no próprio Despacho, podem discutir-se as mesmas de um ponto de vista do mérito mas não se pode dizer, ao contrário do que afirma o TCA Norte, que do ponto de vista da legalidade o ministro não tenha indicado um conjunto de circunstâncias excecionais que, no seu entender, justificaram a dispensa da AIA para aquele projeto em especial, assim respeitando a exigência da lei e o dever de fundamentação.

O que o Tribunal tinha de apreciar não era qual seria o normal caminho mas antes se o caminho que o ministro decidiu trilhar, com a autorização legal, estava viciado de erro manifesto de facto ou de direito ou viciado de desvio de poder ou de vício da vontade ou de qualquer outro vício que possa afetar um ato discricionário. Assim, o que o Tribunal tinha de apreciar não era se aquele facto era ou não “suficiente” (em articulação com todos os demais) mas se aquele facto era ou não “adequado” para justificar uma decisão baseada em circunstâncias excecionais. Como é referido pelo STA, o que a lei pretendeu foi que a “opinião” que contasse fosse a do ministro e não a do tribunal e essa é a essência da discricionariedade e da limitada sindicabilidade dos atos discricionários quanto ao cerne dessa mesma discricionariedade.

Como é sabido, a Administração está subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade. No entanto, a lei não regula do mesmo modo todos os atos praticados pela Administração Publica. Temos situações em que a lei concretiza tudo até ao pormenor, e temos outras em que prefere habilitar a administração a determinar ela própria as escolhas que deve fazer. Temos assim a distinção fundamental entre atos vinculados e atos discricionários. Só os atos que vinculam totalmente a administração, não lhe deixando qualquer possibilidade de efetuar qualquer escolha. Nos casos em que a lei atribui poderes discricionários existe uma grande margem de autonomia decisória à administração pública. Nestes casos, é ela que deve decidir segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse publico. Em suma, quando a lei não pormenoriza o sentido da atuação da administração pública, estamos perante um ato discricionário.

Existem duas perspetivas diferentes de análise dos atos discricionários: a perspetiva dos poderes da administração e a perspetiva dos atos da administração. Ambas as perspetivas estão relacionadas com as teorias da organização e da atividade. Se seguirmos a teoria da organização, analisaremos os poderes; se nos colocarmos na teoria da atividade, analisaremos os próprios atos. Aprofundando a primeira perspetiva (a dos poderes), observamos que o poder é vinculado quando a lei não remete para o respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada, e que é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso, tendo esta que ser a mais adequada à prossecução do interesse publico protegido pela norma que o confere. Do ponto de vista da segunda perspetiva (a dos atos), dir-se-ia que os atos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários. No entanto, importa recordar que não há atos totalmente vinculados, nem totalmente discricionários. Os atos administrativos são sempre o resultado de uma mistura entre o exercício de ambos os tipos de poderes, em graus variados. Sendo assim, podemos afirmar que quase todos os atos administrativos são simultaneamente vinculados e discricionários. A questão que aqui tem de se colocar é em que medida são vinculados e em que medida são discricionários. Mesmo nos atos discricionários, a competência é sempre vinculada, assim como o seu fim. A norma que confere um poder discricionário confere-o para um determinado fim. Se o ato pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir esse fim, esse ato é legal. Se prosseguir um fim diverso é ilegal. A decisão administrativa deve ainda respeitar diversas diretivas que dimanam de certos princípios gerais de direito, vinculativos para a atividade administrativa (proporcionalidade, igualdade, imparcialidade...). É então evidente que a discricionariedade nunca é total.

Sustenta-se no Acórdão do STA de 6.10.2011, proferido no proc. nº. 832/07, que «em rigor, qualquer decisão administrativa comporta sempre o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários». No mesmo sentido aponta o acórdão do STA de 30.06.2011, proferido no proc. nº. 811/2010, segundo o qual «qualquer decisão administrativa comporta normalmente o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários».

Na decisão discricionária a escolha está condicionada não apenas pela competência do órgão e pelo fim legal, mas também por princípios e regras gerais que vinculam a administração pública. Sendo assim, o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei. Segundo Vieira de Andrade, “é claro que sempre há-de ficar para a administração uma margem de apreciação e de decisão, sob pena de se negar o poder discricionário.”

Por todo o exposto não pode um Tribunal substituir-se à administração no preenchimento do conceito indeterminado «circunstâncias excecionais» prescrito na norma do n°1 do art.3° do DL n°69/2000, de 3 de Maio, sem que com isso incorra em violação do n°1 do art.3° do CPTA, designadamente o princípio da separação de poderes. Como se refere no Acórdão do STA de 30.06.2011 “os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação do fim prosseguido, ou quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado”.

É certo que “os conceitos indetermináveis são sindicáveis” mas apenas quando não estão em causa conceitos que exijam “conhecimentos técnicos específicos ou especializados”, como refere o acórdão do STA de 5.07.2007 (Proc. nº. 351/07, disponível em http//www.dgsi.pt) querendo-se afirmar que são sindicáveis pelos tribunais administrativos os atos administrativos que interpretem e apliquem conceitos indetermináveis.

Como se refere no acórdão do STA a “formulação normativa traz a sugestão imediata de que aí se atribui uma qualquer discricionariedade, própria ou imprópria, à Administração; pois o preceito comporta o tipo de fluidez normalmente superável mediante determinações administrativas, a fazer «in concreto» e segundo critérios de oportunidade ou conveniência, aliás de índole técnica”. Assim, “ante «circunstâncias» que (subjectivamente) avalie como «excepcionais», a Administração dispensa o procedimento de AIA.”

Assim sendo, a margem de apreciação que a norma confere não reside na possibilidade de dispensar ou não dispensar o procedimento de avaliação de impacto ambiental (AIA), mas no juízo que avalie as “circunstâncias” do caso como excepcionais – critério a que se segue, como consequência imediata, o uso do poder de dispensar.

Temos, pois, que a interpretação correta do preceito é, como refere o STA, a de que “a Administração dispõe de um espaço de liberdade relativa na deteção dessas «circunstâncias excepcionais». E relativa porque nem tudo caberá nos limites da noção. Com efeito, e pela própria natureza das coisas, as «circunstâncias excepcionais» – conducentes à dispensa do procedimento de AIA – hão-de ligar-se, por um lado, à urgência na concretização do projecto em causa, justificativa de que se afaste o procedimento de AIA; e, por outro lado, à suposição de que a AIA não comprometeria o projecto – visto que a suspeita de que a AIA seria desfavorável deve tomar-se como obstáculo à sua dispensa. Sem prejuízo dos princípios que genericamente comprimem a actividade discricionária, estes são os critérios ou limites intrínsecos do juízo de excepcionalidade que, a propósito das «circunstâncias» do caso, a Administração emita ao abrigo daquele art. 3º, n.º 1, do DL n.º 69/2000. Para além disso, a norma faz exigências extrínsecas ao impor que as «circunstâncias excepcionais» sejam «devidamente fundamentadas». Trata-se de uma imposição que parece superar o normal dever de fundamentação dos actos e que – a acrescer ao auto-esclarecimento do autor da dispensa – visa permitir um maior controle do exercício da discricionariedade.”

Mas tal obrigação explicativa ou fundamentadora recai mais sobre as «circunstâncias» (a descrever) do que sobre a sua excepcionalidade (a avaliar). São elas que, em primeira linha, devem ser «devidamente fundamentadas»; o que sobretudo encaminha o controle dos actos do género, propiciado pela fundamentação, para o plano dos seus pressupostos de facto – ainda que estes também sejam os da detectada excepcionalidade.

Já o juízo avaliativo das «circunstâncias», susceptível de culminar na sua qualificação como «excepcionais», constitui o núcleo central da discricionariedade conferida pela norma; pois esta espera que a Administração, após considerar e descrever fielmente as circunstâncias do caso, recorra à experiência e ao saber administrativos para, dentro do espaço de liberdade relativa que acima assinalámos, porventura as valorar como «excepcionais» e, por isso mesmo, justificativas da dispensa do procedimento de AIA.

Isto mostra que a fundamentação que a norma impõe também constrange, em segunda linha, o exercício do poder administrativo (de qualificar as «circunstâncias» da situação como «excepcionais»). Se a Administração fundamentar o seu juízo de excecionalidade das circunstâncias em razões alheias à urgência e à desnecessidade provável que «supra» referimos, tornar-se-á patente que ela desrespeitou os critérios próprios do poder administrativo que a lei lhe conferira – incorrendo, assim, num juízo ostensivamente inadmissível.
Só então o exercício da discricionariedade será judicialmente sindicável.

Assim, a decisão do TCA-Norte traduziu-se numa violação do princípio da separação de poderes e dos limites de intervenção do poder judicial no domínio do poder discricionário que a norma do n°1 do art.3° do DL n°69/2000, de 3 de maio, deixou à Administração, e cuja sindicância pelo tribunal se deve dar apenas pela apreciação da existência de eventual erro grosseiro, de facto ou de direito, ou qualquer outro vício a inquinar um ato discricionário.

Em suma:

1.       O conceito de “circunstâncias excepcionais” não exige “conhecimentos técnicos específicos ou especializados” para a sua interpretação e aplicação.

2.       O despacho assentava em circunstâncias excepcionais devidamente fundamentadas, encontrando-se, por isso, preenchido o requisito legal da excepcionalidade devidamente fundamentada.

3.       Logo, não podia o TCA-Norte anular essa decisão, pelo que bem fez o STA ao revogar esse acórdão.

Joana Filipa Loureiro Nunes - Nº 61209

---

[1] Esta decisão encontra-se integralmente acessível no site da DGSI (tal como as restantes referidas neste texto) em: http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c05ad12a00d0c77b802580d000328bf0?OpenDocument&ExpandSection=1&Highlight=0,atos,vinculados,e,discricion%C3%A1rios#_Section1.

[2] Em vigor à data dos factos mas cuja norma se mantém atualmente idêntica no n° 1 do art. 4º do DL n° 151-B/2013, de 31 de outubro.

[3] Numa anterior decisão do TAF de Coimbra datada de 31-01-2011 já havia sido decidido no sentido da não anulação deste mesmo despacho ministerial noutro processo (da autoria do município de Coimbra) considerando que “os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado, não sendo esse o caso dos autos pelos motivos supra explanados é forçoso julgar a presente acção improcedente”.