Hoje em dia, vemos o princípio da separação de poderes
como um dos pilares fundamentais do Direito Público, em específico do Direito
Administrativo.
Este vem consagrado no artigo 111º da constituíção
portuguesa e no artigo 2º, da mesma lei, com o carácter de fundamento do Estado de direito
democrático, a partir da revisão de 1997. Quando remetemos o nosso pensamento
para separação de poderes, podemos concretizar que este se desdobra em duas
dimensões distintas. Em primeiro lugar, a sua vertente negativa, ou seja, a
prevenção contra a concentração e o abuso de poder, mediante uma dimensão
orgânica e de controlo mútuo. Em segundo lugar, uma dimensão positiva, isto é
mais contemporânea, olhando para este princípio como um princípio organizativo
de otimazação do exercício das funções do estado, tentando então distríbuir os
poderes consoante as aptidões, responsabilidade e legitimação de cada orgão,
para obter uma estrutura orgânica funcional. Não obstante a sua importância no
ordenamento, o seu carácter de princípio, confrontado com outro princípio com
mais preponderância pode fazer com que este seja comprimido. Deduzimos desta
forma a inexistência de “núcleos duros” de separação de poderes entre orgãos,
ou seja, concretizações acertivas e nítidas do mesmo.
Neste post irei desenvolver um tema bastante polémico
tanto na doutrina como na jurisprudência portuguesa, sendo este o facto de
haver ou não uma reserva da administração perante a função legislativa.
Vários autores se pronunciam de diversas maneiras em
relação a este tema. Irei analisar um acordão do Tribunal Constitucional que se
pronuncia sobre o mesmo tema e confrontar o seu conteúdo com algumas posições da
doutrina, em concreto a opinião do Professor MARCELO REBELO DE SOUSA. O acordão
em questão é o acordão nº1/97 TC[1].
Em primeiro lugar, o acordão versa sobre a lei da AR[2] que tinha como fim
demandar o Gov[3],
através de uma portaria, a alterar do regime aprovado à priori pelo mesmo em
relação às vagas de entrada no ensino superior e ao modo que se iria proceder o
mesmo concurso. Ao indentificar o conteúdo do problema, verificamos que poderá
haver uma sobreposição por parte da AR em relação a matérias que cabem à
Administração Pública, ou seja, ao Executivo, sendo que se analisarmos o DL
nº28-b/96 e também do art 185º CRP, vemos que estas competências supra referidas
cabem ao mesmo[4].
Este acordão vai versar sobre a constitucionalidade
das disposições do Decreto nº58/ VII, aprovado a 31 de Outubro de 1996 pela AR.
Os três argumentos proferidos pelo PR com o fim de obter a fiscalização de
constitucionalidade do mesmo são:
Ø A
Decisão em questão ser uma decisão tomada no âmbito da reserva hipotética função
administrativa;
Ø A
AR ter invadido uma área de competências administrativas especificamente
atribuídas ao governo, como versa no art. 202 alineas c), d) e g) da CRP;
Ø O
fato da AR ter violado esta princípio por em crise a função contitucional do
governo como orgão superior da Administrção Pública.
Quanto a esta,
o TC[5] vem expor a sua opinião
declarando a lei em questão conforme com a Constituíção Portuguesa, expondo a
seguinte linha de argumentos:
Ø Primeiramente,
não se procede inconstitucional pois a reserva da administração não se encontra
consagrada na CRP[6],
fundamentando este argumento no facto do princípio de separação de poderes. Nos
dias de hoje, este princípo tem uma natureza de instrumento garantistíco da
esfera jurídico-subjetiva e de controlo democrático do poder e, neste âmbito, a
reserva da administração surge como inadequada à função atual do princípio. Também
como fundamento argumenta que a junção do art.111/1 CRP com o art.2 CRP não se
poderá deduzir uma reserva da administração não se podendo consubstanciar essa
separação rigída de poderes, no ordenamento português. Assim, mesmo sendo
atribuído ao Gov o “núcleo essencial da função Administrativa” nada impede a AR
de regular sobre matérias atribuídas a este.
Ø Em
segundo lugar, “as normas sindicadas, pela sua natureza, nem sequer são
susceptíveis de invadir o núcleo essencial da função administrativa.”,
ou seja, as normas por força da sua excepcionalidade, retroactividade e
carácter inivatório representam o exercício da faculdade e definir e
pré-conformar o espaço de manobra dado à administração e não se sobrepondo
materialmente ao poder desta.
Ø Em
terceiro lugar, para refutar a segundo argumento dado pelo PR, o TC expõe que
no que concerne às reservas funcionais fundamentadas no princípio do estado
democrático, valem os fundamentos posteriormente invocados, ou seja, que não
implica uma reserva material absoluta para a administração mas apenas “ a
competência para escolher entre alternativas de decisão, no espaço não
delimitado previamente pela lei paralamentar”, deduzindo desta afirmação
uma preferência de lei sempre que possível.
Ø Por
último, declaram que não haveria inconstitucionalidade no âmbito da AR se
sobrepor à posição do Gov, mas apenas uma criação de “critérios inovatórios,
excepcionais, retroactivos e de eficácia temporal restrita para um caso
concreto”.
Ao analisar o acordão supra, vemos que este sustenta um posição contra a existência de
uma reserva da administração em relação ao poder legislativo. Contudo, vou
expor agora a opnião do Professor MARCELO REBELO DE SOUSA.
O Professor MARCELO REBELO DE SOUSA, defende a
existência de uma reverva por parte da administração em relação à função
legislativa, tomando a posição contrária à jurisprudência supra apresentada e
criticando a posição tomada pela mesma.
Começa por esclarecer que é indiscutivél a existência
de reservas neste âmbito quando consagradas à administração autónoma, tendo
estas uma garantia constitucional[7], ou seja, reservas específicas.
Vemos aqui que está vedada a legislação para além do concedido em reserva de
lei, cabendo a restante matéria à reserva da administração.
Deparamos-nos então com o problema em relação à
convicção de existência de uma reserva geral da administração.
Em justificação de existência da mesma, são expostos
dois argumentos. Por um lado, não é vista a intensa legitimidade democrática do
legislador ou mesmo a necessidade de controlo parlamentar do executivo como
argumento para provar a inexistência da mesma, tendo em conta que a
concretização do princípio da sepração de poderes visa mesmo evitar a
ominipotência. Por outro lado, também não é vista como argumento inequívoco a
dessubstâncialização do conceito de lei, ou seja, admitir que a lei tenha um
conteúdo individual e concreto quando traduza escolhas é aceitavél, já não o
sendo se se afirmar que a lei pode “descer” ao nível de parâmetros da
admministração e dos seus atos. Deduzimos que o fundamento desta será o
princípio de separação de poderes, para se concretizar uma otimização da
distribuíção orgânica das funções. Assim seria da reserva da administração
matérias onde a administração está mais apta e onde se encontra mais legitimada
para executar, de modo auto-responsável, a função administrativa.
A meu ver, a decisão do TC carece de argumentos pelos
quais não deverá ser considerada a existência de uma reserva para a
administração em relação à lei, limitando-se a desconstruir os arguementos
dados para a existência da mesma. Efetivamente, sendo o princípio da separação
de poderes um princípio fundamental tanto em direito Constitucional, como
direito Administrativo, a sua concretização deve ser respeitada, tal como defende
o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, nos seus vários parâmetros. Acrescento também que para além da inexistência de "núcleos duros" em termos de separação de poderes, não justifica a inexistência de uma delimitação negativa de matérias que cabem à adminstração, pelo facto desta estar mais apta a regula-las.
Conluíndo, após a breve argumentação exposta sobre a
existência ou não de uma reserva de uma reserva da administração em termos
gerais, entendemos que não é um tema pacífico na doutrina portuguesa, como já referi, sendo que cada situação em concreto pode ser determinada de forma diferente. Contudo,
parece-nos mais acertada a visão da existência da mesma, perante o quadro
constitucional e administrativo do nosso ordenamento jurídico.
Constança Morão, 61400
[2] Assembleia da República
[3] Governo
[4] Artigos nº5; nº6; nº23 e nº25 do
mesmo DL
[6] Constituíção da República
Portuguesa
[7]
Art.76/2; art.225/3;art.228; art.241 CRP
Sem comentários:
Enviar um comentário