Princípio da Legalidade e Administração Agressiva
À luz do artigo 266º/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra-se o princípio da legalidade, princípio este da maior importância na delimitação da atividade administrativa. Ainda com base legal no artigo 3º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), o princípio da legalidade, atualmente também denominado com a nomenclatura de índole coloquial “princípio de juricidade”, releva ser o princípio concretizador do Estado de Direito.
Primeiramente cabe elucidar que o princípio da legalidade sofreu alterações profundas ao longo da evolução histórica, social e sobretudo política que a humanidade protagonizou. O princípio da legalidade terá acompanhado todo o desenvolvimento do progresso humanístico, justificando este facto as mutações e a progressiva importância deste princípio quer ao nível do direito administrativo, quer ao nível do direito constitucional.
No Estado Liberal, o princípio da legalidade surge de uma necessidade de controlo e redução minimalista da atuação da Administração Pública. Será neste Estado que se encontram os alicerces da razão da existência do princípio da legalidade. Num primeiro fundamento, fundamento garantístico, este princípio basilar veio assegurar alguma previsibilidade da atuação administrativa, previsibilidade essa que não só incidiria na própria prossecução do interesse público, como simultaneamente salvaguardaria a posição jurídica dos particulares face ao caráter autoritário da Administração. Ainda que fosse tida como a principal garante da liberdade e propriedade dos cidadãos, não deixa de relevar que a atuação administrativa, assentava efetivamente numa atuação agressiva. Numa linguagem mais civilista, a atividade administrativa versava sobre matérias da esfera privada dos cidadãos, recorrendo à coação e coercibilidade, mecanismos substanciais de qualquer ordenamento jurídico, para impor aos indivíduos as deliberadas decisões. É a partir destes traços autoritários que surge na Administração Pública, a necessidade de a reformar, limitando de forma acentuada a sua atuação, intensificando o seu controlo jurisdicional, de modo a prevalecer a segurança pública. O fundamento democrático, segundo parâmetro da existência do princípio da legalidade, pretendia a não admissão de atuações da administração à margem da legitimidade democrática.
Note-se ainda que a Administração Pública subordinava-se somente a uma lei em sentido estrito, sendo a reserva de lei entendida como mero limite, pela imposição de uma norma habilitante prévia apenas para os casos de uma prática agressiva administrativa.
Será no Estado social que se vêm a concretizar estas mesmas reformulações. Passa a existir uma preocupação de limitar a atuação da administração através da entrada em vigor de leis provenientes do órgão plenário, nomeadamente o Parlamento, e a preocupação de estipular uma reserva de lei. Esta reserva de lei, imperativamente necessária, nasce de uma zona reservada aos direitos fundamentais dos cidadãos, na qual a Administração Pública não teria legitimidade para intervir e atuar.
Nos dias de hoje, a nomenclatura utilizada para a definição destes conceitos, passa pela concretização do princípio de legalidade. Este, com base legal na CRP e concomitantemente no CPA, tem como primórdio objetivo, a subordinação da Administração Pública à lei. Contudo esta expressão “lei” não pode ser entendida apenas num espectro restrito. Recorre-se a uma interpretação declarativa extensiva, onde a palavra lei deve ser percepcionada em lato sensu. É esta interpretação extensiva que concretiza o denominado bloco de legalidade, isto é, um conjunto amplo de leis a que a Administração Pública está efetivamente subordinada. Este conceito de lei em sentido amplo engloba a própria Constituição da República Portuguesa (CRP), o Direito Internacional, que pela era da globalização e maior influência no mundo atual vem limitar a atuação administrativa. Importa referir ainda que engloba em simultâneo o costume, uma prática reiterada com convicção de obrigatoriedade, as próprias leis ordinárias, com força legal no artigo 112º da CRP, e ainda, os regulamentos administrativos, definidos pelo professor Diogo Freitas do Amaral como “normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei.”
Atendendo às duas preocupações existentes ao nível da atividade administrativa ao tempo do Estado Liberal, o princípio da legalidade vem comportar duas dimensões. Uma primeira dimensão, denominada por Preferência de Lei, visa consolidar implicações à Administração ao nível do Direito vigente. Atualmente existe uma compreensão mais ampla da primazia de lei. Esta subordinação à lei em lato sensu realiza-se mediante a consideração de todo o bloco de legalidade, não apenas a lei em stricto sensu. É neste prisma de maior amplitude legal que se autonomiza o termo de juricidade, bloco de juricidade, princípio de juricidade.
Uma segunda dimensão, designada por Reserva de Lei, pressupõe, como fundamento para qualquer atuação da Administração Pública, a existência de uma norma jurídica prévia, devidamente densificada. Esta norma jurídica é tida como uma espécie de autorização em termos formais para as práticas administrativas, será naturalmente uma lei habilitante.
Através desta fundamentação de lei à qual o ato administrativo está sujeito, surgem duas modalidades inseridas no âmbito da reserva de lei. A precedência lei, como primeiro tipo institucional, e a reserva de densificação normativa de lei, como segundo tipo. A precedência de lei remete para a ideia de que todo e qualquer ato administrativo deve ter por base uma lei habilitante, que por consequente vem distinguir a competência da Administração Pública dos particulares. Estes últimos não se regem mediante uma lei em sentido estrito, mas pela liberdade que lhes é intrínseca e reconhecida judicialmente subjacente ao princípio da autonomia privada. Por seu turno, a reserva de densificação normativa surge como característica fulcral para a determinação do conteúdo da lei habilitante. Impõe uma especificação, uma determinada densidade à norma jurídica habilitante, de modo a evitar as designadas normas habilitantes em branco, com fundo normativo e legal vazio.
Se a lei habilitante não apresentar o grau necessário e exigido à luz desta vertente do princípio da legalidade, é tida como inconstitucional por violação à reserva de lei e concomitantemente ao princípio concretizador do estado de direito. Na prática, o que se iria verificar, seria a concentração de poderes à Administração da sua própria limitação, fenómeno este designado de autoadministração. Estas normas em branco dariam azo a que a definição de critérios e meios de atuação fossem somente da competência da Administração Pública, esvaziando a reserva de lei. Elucidamos ainda que, em última estância, poderíamos estar perante uma situação de usurpação de poderes, onde o princípio da separação de poderes, à luz do artigo 111º CRP, seria transparentemente violado.
Uma vez elucidado o princípio que veio protagonizar a limitação da Administração Pública até aos dias de hoje, será no quadro da lógica administrativa no século XIX que surge a clássica distinção entre administração agressiva e administração prestacional.
Como já referido, a Administração Pública no Estado Liberal padecia de um caráter autoritário, totalitário, agressivo. Esta dimensão colérica da Administração era justificada pelo espírito liberal da época. Na ótica dos cidadãos liberais a Administração Pública deveria restringir ao máximo a sua atuação, intervindo o mínimo possível na dinâmica da sociedade. Por consequente ficariam afastados do seu âmbito de intervenção todo o desenvolvimento económico, social e cultural. Assim, a atividade administrativa servia como recurso à manutenção da segurança jurídica e ordem social, recorrendo aos tais mecanismos de coação e coercibilidade através de agentes da polícia pública e das próprias Forças Armadas.
Posteriormente, na génese da Administração Pública no Estado social, prevalecia um caráter prestacional, relativamente menos intrusivo na esfera privada da população. A Administração Pública era agora um interveniente em questões de índole económica, cultural, social, financeira que outrora seria inadmissível, contudo a sua atuação era menos lesiva em matérias de direitos fundamentais. Vista como uma administração prestadora, preconizava serviços, apoios aos cidadãos pelo que a sua esfera de atuação estaria ampliada a diversas temáticas de direitos básicos, apagando o seu caráter meramente autoritário.
Fortemente discutido na doutrina, questiona-se a legitimidade de uma norma habilitante para a atuação da administração tanto em matéria considerada agressiva, como de índole prestacional.
Um setor minioritário da doutrina defende a restrição da reserva de lei apenas à administração agressiva. Defendido pelos doutores Paulo Otero e Sérvulo Correia, os respetivos acreditam que as atuações que visem atribuir vantagens aos particulares não devem ser suscetíveis de aplicação do princípio da legalidade, apoiando-se no artigo 199º alínea g) da CRP. Este artigo vem estabelecer que é da efetiva competência governamental, uma competência genérica, a prática de atos regulamentares em matéria de administração prestacional.
Um segundo setor na doutrina defende a teoria da essencialidade. Serão professores que apoiam esta teoria o professor Rogério Soares e o professor Cabral de Moncada, pese ainda o facto de ter sido formulada pelo Tribunal Constitucional Alemão. A teoria da essencialidade vem sustentar a atualização do pensamento garantístico-democrático a um espectro mais alargado de âmbitos incidentes. Será justificável a sua aplicação apenas aos âmbitos considerados essenciais para a coletividade.
Todavia, a doutrina maioritária portuguesa, como o professor Diogo Freitas do Amaral, o professor Jorge Miranda, o professor Vasco Pereira da Silva e o professor Carlos Blanco de Morais, defende a necessidade de uma reserva total de lei, a tese da precedência total de lei. Sustenta-se que nenhum ato da administração, independentemente da esfera de atividade que opera, pode deixar de se fundar na lei. Esta tese tem como base legal o artigo 112º/8 CRP, pelo que todo e qualquer ato administrativo deve ser precedido de norma legal habilitante.
Esta divergência doutrinária, atualmente já quase unânime no nosso ordenamento jurídico, remota-nos ao ponto chave desta dissertação. Declarado a 11 de março de 2020 pela OMS uma pandemia mundial, corolário do vírus COVID-19, surge como consequência imperativa a declaração do estado de necessidade ou emergência pela maior parte dos estados no globo. Não terá fugido à regra Portugal que, no dia 18 de março de 2020, pelo atual Presidente da República Marcelo Rebelo de Sousa, mediante o Decreto Presidencial n.º 14-A/2020, terá sido declarado o estado de emergência em território nacional. A questão subjacente é efetivamente aferir se esta declaração de estado de emergência, ao abrigo do artigo 134º alínea b) CRP pelo Presidente da República, vem restringir os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, tão prezados por estes e pela própria Administração Pública. É neste sentido que se aponta o retrocesso a uma administração agressiva, o regresso à filosofia administrativa do Estado Liberal, onde por força física, mediante Forças Armadas e polícia, os cidadãos portugueses veem os seus direitos fundamentais confinados.
O estado de emergência carateriza-se pela necessidade nacional, em cenários atípicos, ser uma verdadeira exclusão de ilicitude nas atuações dos diferentes ramos de direito, incluindo o direito administrativo. Ao abrigo do artigo 19º e 266º/2 CRP, articulado com o artigo 16º Responsabilidade civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público (RCEEP), o estado de necessidade vem justificar o desrespeito pelas formas legais do procedimento administrativo.
Naturalmente que o princípio da proporcionalidade, artigo 7º CPA, viria atenuar o exercício da Administração Pública, adveniente do princípio da legalidade admitida pela declaração de estado de emergência, contudo não terá força jurídica própria para mitigar os efeitos desta exceção aberta ao princípio da juricidade.
Pela primeira vez desde a Lei Fundamental de 76, Portugal viverá uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade, um cenário de exceção constitucional. Serão deste modo condicionados direitos, liberdades, garantias dos particulares portugueses, em virtude de medidas políticas e sociais que combatam o surto provocado por esta pandemia.
Elucida-se que esta restrição aos princípios basilares administrativos e concomitamente à CRP e direitos fundamentais não apresenta uma violação plena à integridade da própria Lei Fundamental e ao próprio cidadão português. À luz da teoria do estado de necessidade, defendida em bom rigor pelos docentes académicos Diogo Freitas do Amaral e Vasco Pereira da Silva, é reconhecida à Administração Pública a prerrogativa de não seguir estritamente o processo legal definido para circunstâncias normais, ainda que surja como corolário o sacrifício dos direitos, liberdades e garantias dos particulares. Esta exceção ao princípio da legalidade, ou também denominada como legalidade excecional por parte da doutrina, vem consagrada no disposto do artigo 3º/2 CPA, “os atos administrativos praticados em estado de necessidade (…) são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo (…).”
Ressalva-se ainda a tutela reconhecida aos particulares pela violação ou limitação dos seus direitos fundamentais, à luz do preceito do mesmo artigo, “(…) mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.” Mais uma vez é visível a preocupação do legislador em determinar a proteção dos indivíduos face a atuações lesivas da Administração Pública, afastando-se do caráter agressivo da mesma na concepção do Estado Liberal.
A teoria do estado de necessidade, tendo como corolário o estado de emergência em que Portugal se encontra, vem protagonizar uma cobertura legal face ao incumprimento normativo por parte da Administração Pública, pelo que, por este mesmo motivo, ainda que numa primeira avaliação à situação atual portuguesa possibilite uma interpretação errónea da atividade administrativa, não nos parece razoável inferir que se trate de um retrocesso a uma administração agressiva ou regresso ao Estado Liberal, tratando-se sim de uma solução constitucional mais rígida e eficaz, maioritariamente com caráter retroativo, em prol do combate ao calvário que enfrentamos.
Mariana Borges de Melo
Nº 61410
Subturma 15B
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