Numa noticia publicada
dia 14 de abril de 2020, o jornal Observador expõe que, através de uma carta
enviada a Marcelo Rebelo de Sousa, um grupo de 159 personalidades sugere a
utilização de geolocalização de telemóveis para controlar o contacto de
indivíduos infetados com o vírus covis-19, após o levantamento do atual estado
de emergência[1].
A Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) pronuncia-se quanto a esta sugestão,
indicando que a divulgação às operadoras móveis da identidade da pessoa
infetada, para, posteriormente, ser possível identificar os indivíduos com quem
esta contactou, é uma violação da regra de confidencialidade[2].
A meu ver, a implementação
desta medida pelo Governo deve ser averiguada à luz do princípio da proporcionalidade,
por colisão com o direito à privacidade dos cidadãos.
O princípio da proporcionalidade
encontra-se consagrado nos Arts. 266º/2 da CRP e 7º do CPA, como um parâmetro
de atuação da Administração Pública. “Constitui uma manifestação essencial do
princípio do Estado de Direito” [3], ao garantir a proteção
dos direitos e interesses dos particulares, por vincular a Administração a uma
atuação proporcional aos objetivos que lhe competem realizar[4].
Dentro da margem de
atuação da Administração Pública, há que analisar a relação entre os fins
prosseguidos e os meios utilizados, numa lógica de adequação, necessidade e equilíbrio.
Estas três dimensões relacionam-se entre si[5].
Primeiramente, os órgãos
administrativos devem escolher uma medida adequada ao cumprimento de dado
objetivo. De seguida, deve ser avaliada a necessidade (ou proibição do excesso[6]). Esta deve ser idónea e,
de entre as várias opções de atuação, a menos lesiva para os direitos e
interesses dos particulares- “O princípio da proporcionalidade reclama o
princípio da justa medida na prossecução do interesse público, com vista a
evitar excessivo gravame para a esfera jurídica dos administrados, e uma
relação de adequação entre o meio e o fim”[7] . Por fim, o equilíbrio (proporcionalidade
em sentido restrito ou razoabilidade[8]) - é necessária uma análise
comparativa entre os custos e os benefícios da atuação administrativa.
O Art. 266º/2 da CRP
atribui ao princípio uma dimensão objetiva, ou seja, limita todas as decisões
administrativas e pode ser invocado para invalidar condutas que ponham em
causa o interesse público[9].
Assim, o princípio da
proporcionalidade restringe a atuação administrativa no sentido de garantir que
“o sacrifício de certos bens ou interesses é adequado, necessário e
equilibrado, na relação com os bens e interesses que se pretende promover”[10].
Este princípio é um dos
limites à margem de livre de decisão – um espaço de liberdade de atuação da
Administração, conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade[11]. A margem de livre
decisão é tratada pelo professor Vasco Pereira da Silva com a reserva de que
não se trata de uma verdadeira liberdade da Administração Pública: o poder discricionário
continua a ser limitado pelas regras e princípios jurídicos. Diz existir uma
margem de interpretação, de apreciação das circunstâncias de facto e uma margem
de decisão[12].
Entre os autores da carta,
encontra-se Pedro Santa Clara, que explica que o método de controlo sugerido é
um trade-off necessário: a proteção da saúde pública em troca da
proteção da identidade dos pacientes infetados. Explica: “A ideia é que quem
teste positivo dê o seu número de telefone, de forma anónima, e desencadeie,
assim, automaticamente, um SMS que é mandado a todos os telemóveis que
estiveram próximos dele últimos 14 dias, convidando essas pessoas a
testarem-se”[13].
Considera que este é um passo para a evolução do sistema atualmente utilizado
pela DGS, tornando-o mais autónomo.
Bacelar Gouveia,
constitucionalista, pronuncia-se sobre o assunto. Considera que, se a medida
fosse tomada agora, durante o estado de emergência, haveria menos problemas,
devido à possibilidade de suspensão de certos direitos, liberdades e garantias[14], sendo implementada após
o levantamento do estado de emergência, será necessário o consentimento dos
cidadãos, caso contrário, “significa uma intrusão na vida da pessoa de uma
forma desproporcionada” – diz ser uma violação do princípio da privacidade e da
proporcionalidade[15]. Considera a medida
excessiva, diz não fazer sentido pois provocará mais alarmismo desnecessário do
que cuidados. Refere ainda que a georreferenciação é um recuso utilizado na
investigação criminal e, quando utilizado, as operadoras conseguem obter a localização
dos telemóveis mesmo que o proprietário tenha desativado os serviços de
localização.
A Comissão Nacional de Proteção
de Dados foi contactada pelo Observador, mas ainda não fora requerido nenhum parecer
oficial sobre a matéria. O juiz Pedro Mourão, membro da CNPD desde 2016, sublinha
que teria de haver um consentimento expresso, claro e inequívoco da parte dos
cidadãos e que seria uma situação excecional, tendo em conta que estão em causa
valores como a vida. Sem consentimento, é uma violação das regras de proteção
de dados[16].
Analisando a ideia à luz
das três dimensões do princípio da proporcionalidade, esta medida é sem dúvida
adequada à identificação de potenciais infetados e subsequente proteção da
saúde pública. Na minha opinião, a utilização de georreferenciação levanta problemas
quanto à sua necessidade. Segundo um grupo de peritos informáticos, a
utilização de bluetooth para identificação de potenciais infetados é uma
solução mais viável, por ser menos intrusiva à privacidade do indivíduo.
Este método permitiria identificar quem esteve fisicamente próximo da pessoa
infetada, sem revelar a sua identidade ou local onde o contacto ocorreu. O
método é explicado no artigo por Luís Filipe Antunes, diretor do Centro de
Competências em Cibersegurança e Privacidade da Universidade do Porto, que aponta
para as finalidades que a georreferenciação pode ter para o futuro e que o
sistema bluetooth não permite. Tendo em conta os factos apontados,
a medida proposta viola o princípio da proporcionalidade, por existir uma
medida menos lesiva aos direitos dos particulares.
A utilização do sistema
de bluetooth respeitaria os primeiros trâmites (adequação e necessidade),
restando avaliar a sua razoabilidade, que coloca em confronto o direito à
privacidade e a necessidade de proteção da saúde pública. Ora, se a proteção
dos dados pessoais dos indivíduos fosse garantida, considero que a medida pudesse ser implementada, à luz do impacto que o vírus covid-19 está a ter à escala mundial.
Dia 15 de abril de 2020,
o jornal Público publicou uma notícia[17] onde afirma que Marcelo
Rebelo de Sousa e António Costa, atuais Presidente da República e Primeiro
Ministro, consideram a medida inconstitucional, caso os dados não sejam fornecidos
com consentimento. Esta questão foi levantada numa reunião técnica entre especialistas
e políticos no Infarmed, onde Marcelo Rebelo de Sousa aponta para o facto do Tribunal
Constitucional já ter reprovado mais do que uma vez a utilização de metadados de
telecomunicações para prevenir ataques de terrorismo[18]. Alguns especialistas que
participaram na reunião afirmam que a georreferenciação deve ser considerada,
visto estar a produzir resultados eficazes noutros países, mas o Presidente da
República contrapõe que uma medida desta natureza precisaria de parecer prévio
do Tribunal Constitucional e da Provedora de Justiça, com ressalva da proteção
da privacidade dos cidadãos.
Raquel Cunha
Nº61164
Subturma 15B
Nº61164
Subturma 15B
Bibliografia:
DO AMARAL, DIOGO FREITAS,
Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4ª edição, Coimbra, Almedina,
2018
DE SOUSA MARCELO REBELO e
DE MATOS, ANDRÉ SALGADO, Direito Administrativo geral: Introdução e Princípios
Fundamentais, tomo I., 3ª edição, Lisboa, Dom Quixote, 2008
Cedia os dados do seu telemóvel
para a DGS localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em
Observador, 14 de abril 2020:
https://observador.pt/especiais/cedia-os-dados-do-seu-telemovel-para-a-dgs-localizar-possiveis-infetados/
Costa e Marcelo afastam
geolocalização obrigatória de infetados, Leonete Botelho e Maria
Lopes, em Público, 15 de abril de 2020: https://www.publico.pt/2020/04/15/politica/noticia/costa-marcelo-afastam-geolocalizacao-obrigatoria-infectados-1912538
[1] Cedia os dados do seu telemóvel
para a DGS localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em Observador, 14
de abril 2020
[2] Cedia os dados do seu telemóvel
para a DGS localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em Observador
[3] Diogo Freitas do Amaral, Curso
de Direito Administrativo, vol. II, 4ª edição, Coimbra, Almedina,2018, p.
112
[4] Nº 2 do Art.7º CPA
[5] Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado
de Matos, Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Fundamentais,
tomo I, 3ª edição, Lisboa, Dom Quixote, 2008, p. 208
[6] Rebelo de Sousa e Salgado de
Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I, p. 207
[7] Ac. do STA, de 19 de março de 1999,
Processo nº 030896
[8] O equilíbrio é tratado como “razoabilidade”
em Rebelo de Sousa e Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral,
tomo I, p. 207
[10] Freitas do Amaral, Curso, vol. II,
p. 116
[11] Rebelo de Sousa e Salgado de
Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I, p. 176
[12] Tópicos abordados em sede de aula
teórica, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 26.03.2020
[13] Cedia os dados do seu telemóvel
para a DGS localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em Observador
[14] Suspensão essa consagrada no Art. 18º/2
e 19º da CRP
[15] A opinião de Bacelar Gouveia foi
retirada do artigo já citado: Cedia os dados do seu telemóvel para a DGS
localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em Observador
[16] Cedia os dados do seu telemóvel
para a DGS localizar possíveis infetados?, Sónia Simões, em Observador
[17] Costa e Marcelo afastam
geolocalização obrigatória de infetados, Leonete Botelho e Maria Lopes, em
Público, 15 de abril de 2020
[18] Esta informação pode ser
consultada nos Ac. 403/2015, 17 de setembro de 2015 e 464/2019, 21 de outubro
de 2019, do Tribunal Constitucional.
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